موضوع: کتاب البیع/المعاطاة /محلّ النزاع فی المعاطاة -بیان المختار فی مراد الفقهاء من الاباحة فی المعاطاة

متن کتاب: و الذی یقوى فی النفس، إبقاء ظواهر كلماتهم (1) على حالها و أنّهم یحكمون بالإباحة المجرّدة عن الملك فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التملیك (2)، و أنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها (3) ابتداءً (4)، بل إنّما حصلت (5) كما اعترف به فی المسالك من استلزام إعطاء كلٍّ منهما سلعته مسلِّطاً علیها (6)، الإذن فی التصرّف فیه (7) بوجوه التصرّفات (8)، فلا یرد علیهم (9) عدا ما ذكره المحقّق المتقدّم (10) فی عبارته المتقدّمة و حاصله: أنّ المقصود هو الملك، فإذا لم یحصل (11)، فلا منشأ لإباحة التصرّف؛

    1. ای کلمات الفقهاء فی باب المعاطاة.

    2. ای لا انّ المعاطاة التی قالوا فیها بالاباحة، هی المعاطاة المقصود بها الاباحة کما قال صاحب الجواهر و لا انّه هی المعاطاة المقصود بها التملیک، و لکن یکون مرادهم من الاباحة هی الملک المتزلزل کما قال الکرکی.

    3. ای انشاءالاباحة.

    4. لأنّه کان قصد المتعاطیین من انشاء المعاطاة، هو التملیک لا الاباحة.

    5. ای حصلت الاباحة.

    6. ای علی سلعته.

    7. ای فی سلعته.

    8. ای حتّی التصرّفات المتلفة.

    9. ای علی الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة المجرّدة عن الملک.

    10. ای المحقّق الثانی «رحمة الله علیه».

    11. ای لم یحصل الملک.

متن کتاب: إذ الإباحة إن كانت من المالك، فالمفروض أنّه لم یصدر منه إلّا التملیك (1)،

    1. به نظر می رسد عبارت مرحوم مصنّف کمی مشوّش باشد، زیرا ایشان سابقاً پذیرفتند که اعطاء سلعة مسلِّطاً علیها مستلزم اذن به جمیع تصرّفات در سلعه از جمله تصرّفات متلفه می باشد، بنا بر این اگر مراد قائلین به اباحه در معاطاة مقصودٌ بها التملیک، اباحه مالکیّه بوده باشد، این اذن و اباحه مالکیّه حاصل بوده و وجهی ندارد که مرحوم مصنّف بفرمایند اشکال مرحوم محقّق کرکی مبنی بر عدم حصول اذن و اباحه مالکیّه وارد می باشد؛

ممکن است گفته شود وجه اینکه مرحوم مصنّف این اشکال را وارد دانسته و تملیک را مستلزم اذن در تصرّف و اباحه مالکیّه نمی دانند آن است که اگرچه تملیک، مستلزم اذن در تصرّف می باشد، ولی مشروط به اینکه ملک، ملک شرعی و مورد تأیید شارع باشد و الّا مالک به هیچ وجه در صورتی که شرعاً تملیک مال او در مقابل تملیک مال طرف مقابل حاصل نشود، راضی به تصرّف طرف مقابل در مال خود نیست و از آنجا که فرض آن است که قائلین به اباحه، معاطاة مقصودٌ بها التملیک را شرعاً مفید تملیک نمی دانند، لذا همانطور که محقّق کرکی «رحمة الله علیه» اشکال نموده اند، تملیک متعاطیین مستلزم اذن در تصرّف و اباحه مالکیّه نخواهد بود.

ممکن است در پاسخ گفته شود اینطور نیست که حصول ملک شرعی و مورد تأیید شارع، مستلزم اذن مالک در تصرّف در مال خود باشد، بلکه آنچه مستلزم اذن مالک در تصرّف در مال خود می باشد، حصول ملکیّت عرفیّه و در نظر خود اوست، یعنی شخص متعاطی همین که خود او و طرف مقابلش، تملیک را قبول داشته باشند، راضی به تصرّف طرف مقابل در مال خود می باشد، چه شارع ملکیّت را حاصل بداند و چه نداند، لذا حتّی در صورت عدم حصول ملکیّت شرعیّه، این اذن حاصل بوده و اباحه مالکیّه برقرار می باشد[1] ؛

ولی به نظر می رسد این پاسخ صحیح نباشد، زیرا این پاسخ تنها در مورد کسانی صحیح است که یا کافر هستند و یا مؤمن لا ابالی که برای آنها نظر شارع اهمّیّتی نداشته و صرف تملیک عرفی و اعتبار ملکیّت در نظر خودشان برای آنها ایجاد رضایت نموده و مستلزم اذن آنها به تصرّف در مال خود خواهد بود، امّا در مورد غالب متشرّعه که در تصرّفات خود به دنبال کسب مجوّز شرعی هستند، اذن آنها در معاطاة به تصرّف طرف مقابل در مال آنها به جهت آن است که فکر می کرده اند، شارع مقدّس این معاطات را مفید ملکیّت شرعیّه می داند، و الّا به هیچ وجه راضی به تصرّف طرف مقابل در مال خود نبوده و تملیک در نظر آنها هیچ ملازمه ای با اذن در تصرّفات نخواهد داشت.

بنا بر این همانطور که در صدر این حاشیه گذشت، عبارت مرحوم مصنّف خالی از تشویش نخواهد بود.

متن کتاب: و إن كانت من الشارع، فلیس علیها (1) دلیل، و لم یشعر كلامهم (2) بالاستناد إلى نصٍّ فی ذلك (3)، مع أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود (4) و ترتیب غیره (5) بعیدٌ جدّا، مع أنّ التأمّل فی كلامهم (6) یعطی إرادة الإباحة المالكیة، لا الشرعیة (7).

و یؤید (8) إرادة الملك أنّ ظاهر إطلاقهم (9) «إباحة التصرّف»، شمولها للتصرّفات التی لا تصحّ إلّا من المالك كالوطء و العتق و البیع لنفسه و التزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرّفات (10) كما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذی الخیار أو من الواهب الذی یجوز له الرجوع (11)، بعید

    1. ای علی الاباحة الشارعیّة المجرّدة عن الملک.

    2. ای کلام الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة المجرّدة عن الملک.

    3. ای فی اثبات الاباحة الشارعیّة المجرّدة عن الملک.

    4. ای الاثر المقصود من المعاطاة و هو التملیک.

    5. و هو الاباحة المجرّدة عن الملک.

    6. ای التأمّل فی کلام الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة، بحسب ظاهر کلامهم.

    7. ای لا الاباحة الشرعیّة.

    8. مرحوم محقّق کرکی ادّعا نمودند که مراد فقهاء در باب معاطاة از اباحه، اباحه تصرّف حاصل از ملکیّت متزلزل می باشد، نه اباحه مجرّد از ملک؛

مرحوم مصنّف با این عبارت در صدد بیان مؤیّدی بر این مدّعای مرحوم محقّق کرکی بر آمده و می فرمایند: تعبیر «اباحه تصرّف» در کلام قائلین به اباحه در معاطاة، به اطلاق خود شامل تصرّفات مالکانه نیز می گردد و این مؤیّد آن است که مراد ایشان از اباحة، اباحه تصرّف حاصل از ملکیّت و یا به عبارتی همان ملکیّت می باشد، نه اباحه مجرّد از ملک؛

ممکن است گفته شود این استدلال، اعمّ از مدّعی بوده و صرف اراده اباحه تصرّفات مالکانه دلیل نمی شود که مراد از اباحه تصرّف، اباحه تصرّف حاصل از ملکیّت و یا به عبارتی همان ملکیّت باشد، زیرا در بعضی موارد، ملک حاصل نیست، ولی تصرّفات مالکانه جایز می باشد مثل تصرّف مالکانه ذی الخیار در مالی که در معامله خیاری به طرف مقابل تملیک نموده و یا تصرّف مالکانه واهبی که حقّ رجوع دارد در مالی که با هبه به شخص موهوبٌ الیه تملیک نموده است؛

پاسخ آن است که در این موارد فرض آن است که نصّ خاصّ وجود دارد که نفس تصرّف مالکانه، شرعاً کاشف از حصول ملک، مقارن با این تصرّف قرار داده شده است و در مورد تصرّف مالکانه متعاطیین در مالی که طرف مقابل به آنها عطاء نموده است، چنین نصّ خاصّی وجود ندارد و لذا بعید است اباحه تصرّف مالکانه در معاطاة از قبیل اباحه تصرّف ذی الخیار و واهب بوده و مراد ایشان از اباحه تصرّف، اباحه تصرّف مجرّد از ملک باشد.

    9. ای ظاهر اطلاق الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة.

    10. ای التصرّفات التی لا تصحّ الّا من المالک.

    11. این قید برای اخراج مواردی از هبه است که جایز نبوده و واهب حقّ رجوع ندارد مثل هبه به زوجة، ذی رحم، هبه مشروط به عدم رجوع و هبه معوّضه که همگی لازم بوده و رجوع واهب نسبت به مال موهوب در آن جایز نیست.

متن کتاب: و سیجی‌ء ما ذكره بعض الأساطین (1) من أنّ هذا القول (2) مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة، لكنّ الإنصاف أنّ القول بالتزامهم (3) لهذه الأُمور (4) أهون من توجیه كلماتهم (5)؛

فإنّ هذه الأُمور (6) لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكیة و لم یساعد علیها (7) دلیل معتبر و اقتضى الدلیل، صحّة التصرّفات المذكورة (8)؛ مع أنّ المحكی عن حواشی الشهید على القواعد: المنع (9) عمّا یتوقّف على الملك، كإخراجه (10) فی خمسٍ أو زكاةٍ و كوطء الجاریة.

و ممّا یشهد على نفی البُعد عمّا ذكرنا من إرادتهم (11) الإباحة المجرّدة (12) مع قصد المتعاطیین التملیك، أنّه (13) قد صرّح الشیخ فی المبسوط و الحلی فی السرائر كظاهر العلّامة فی القواعد بعدم حصول الملك بإهداء الهدیة بدون الإیجاب و القبول (14) و لو من الرسول (15)، نعم، یفید ذلك (16) إباحة التصرّف، لكنّ الشیخ استثنى وطء الجاریة (17).

    1. ای الکاشف الغطاء رحمه الله.

    2. ای ارادة الاباحة المجرّدة عن الملک.

    3. ای التزام الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة الظاهر فی الاباحة المجرّدة عن الملک.

    4. ای و هو تأسیس القواعد الجدیدة بالقول بالاباحة المجرّدة عن الملک.

    5. ای توجیه کلمات الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة بکون مرادهم من المعاطاة، المعاطاة المقصود بها الاباحة کما قال صاحب الجواهر او بکون مرادهم من الاباحة، الملک المتزلزل کما قال المحقّق الکرکی.

    6. ای هذه القواعد الجدیدة اللازمة عن القول بالاباحة المجرّدة عن الملک.

    7. ای علی الملکیّة.

    8. ای التصرّفات المتوقّفة علی الملک.

    9. ای حرمة التصرّف فی المعاطاة.

    10. ای اخراج المال الذی یتعاطیه احد المتعاطیین الی الآخر.

    11. ای ارادة الفقهاء الذین قالوا فی باب المعاطاة المقصود بها التملیک، بالاباحة.

    12. ای المجرّدة عن الملک.

    13. عبارت «أنّه قد صرّح الخ»، فاعل برای «یشهد» می باشد.

    14. ای باهداء الهدیّة بالمعاطاة لا بالعقد.

    15. ای الرسول الواسطة فی ایصال الهدیّة.

    16. ای اهداء الهدیّة بالمعاطاة لا بالعقد.

    17. وجه اینکه مرحوم مصنّف، این فرمایش مرحوم شیخ طوسی، ابن ادریس حلّی و علّامه حلّی را صرفاً شاهد و مؤیّد بر آن می دانند که مراد کسانی که در بیع معاطاتی قائل به اباحه هستند از معاطاة، معاطاة به قصد تملیک و از اباحة، اباحه مجرّد از ملک است، نه دلیل بر آن این است که کلام این بزرگواران در باب هدیّه معاطاتی است نه در باب بیع معاطاتی، ولی می تواند به عنوان مؤیّد، شاهد و مقرِّب این مدّعی در باب بیع نیز قرار داده شود.