درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: استصحاب / حقیقت استصحاب جعلاً / بیان حقیقت حکم ظاهری از نظر شهید صدر

در بیان اولین مطلب در مورد استصحاب، مرحوم شهید صدر می‌فرماید در حقیقتِ استصحاب است جعلاً، استدلالاً و اصطلاحاً. البته فعلاً به استدلالاً و اصطلاحاً کار نداریم. استدلالاً یعنی ادله استصحاب چیست و اصطلاحاً یعنی در اصطلاح چه تعریفی دارد و یا تعریف استصحاب چیست. ما در مقام توضیح جعلاً وارد شدیم. ایشان این 3 اصطلاح را در قالب 3 نکته بیان می‌کند که در واقع نکته اول مربوط به جعلاً، نکته دوم مربوط به استدلالاً و نکته سوم مربوط به اصطلاحاً است و چون از این 3 نکته طبعاً با کلمه جعلاً کار داریم، فعلاً متعرض نکته اول می‌شویم.

در نکته اول مرحوم شهید صدر می‌فرماید ما حکم ظاهری را تعریف می‌کنیم. حقیقت حکم ظاهری چیست؟ ایشان می‌فرماید حکم ظاهری یک حکم شرعی طریقی است که مولا آن را به خاطر حفظاً لملاک اهم از آن ملاکات واقعی جعل کرده است. به تعبیر ایشان مولا در مقام حفظ تشریعی است و حکم واقع را جعل کرده و به خاطر اموری، حکم واقع الان مشتبه شده و دوران بین دو حکم واقعی است و به خاطر رعایت اهم از این دو حکم واقعی که تارتاً الزام و ترخیص و اخری 2 الزام مختلف است. به خاطر حفظ آن حکم واقعی و غرض از تشریع آن ماهو اهم منهما یک حکم ظاهری را جعل می‌کند.

این تقریباً با کلیات حرفش حاصل فرمایشات مرحوم شهید صدر می‌باشد که ایشان اسم آن را تزاحم حفظی در مقابل تزاحم ملاکی که مرحله قبل از این است و تزاحم امتثالی که مرحله بعد از این است، گذاشته و کسر و انکسار در تزاحم امتثالی کار مکلف است. اما جمع‌بندی در تزاحم حفظی و قبل از آن در تزاحم ملاکی کار شارع است. شارع ابتدا باید ملاکات را کسر و انکسار کند تا ببیند این متعلق چه حکمی خواهد داشت. جمع‌بندی که شارع کرده، یکی از احکام خمسه یا تکلیفیه را در ناحیه او جعل کرده است (تزاحم ملاکی) و گاهی 2 حکم واقعی در قضیه بوده که محل ابتلای مکلف هم هست و الان بین این 2 حکم واقعی متحیر است و یکی از آنها را باید فدای دیگری کند. مثل قطره خونی که در ظرف آب افتاده، شخص باید شانسی از یک ظرف آب بخورد و از یک ظرف آب نخورد که می‌شود ترجیح بلا مرجح و باز هم یقین به امتثال پیدا نکرده است، چون معلوم الحرمه‌ای در اینجا هست و باید یقین به امتثال اجتناب از حرام پیدا کند که یقین پیدا نکرده است.

اگر هم اباحه مطلق است، باید دلیل داشته باشد. لذا یا باید از هر دو اجتناب کرد و یا باید قائل به اباحه شد. در اینجا شارع کسر و انکسار جدیدی می‌کند و می‌بیند که اگر بگوید از هر دو اجتناب کنید، کدام را فدای دیگری کرده است؟ اباحه را فدای الزام کرده، چون یک ظرف آب پاک و دیگری نجس است و اگر بگوید هر دو را مرتکب شوید، الزام به ترک را که در یک ظرف بوده، فدای اباحه کرده است. حال غرض اهم در نزد شارع کدام است؟ آیا غرض ترخیص و یا الزام به ترک است؟ هر کدام بود، آن را انتخاب می‌کند. در اینجا یا جعل وجوب احتیاط می‌کند به اجتناب از کلا الطرفین و یا جعل جواز ارتکاب می‌کند در کلا الاطراف (تزاحم حفظی). کارش به دست شارع است ولی مرحله‌اش بعد از تزاحم ملاکی است.

حالا که شارع می‌خواهد بر مصالح و ملاکات اولیه تحفظ کند (تحفظ ملاکی)، گاهی می‌بیند که قوه احتمال به حدی است که واقعیات محفوظ می‌ماند، مثلاً می‌بیند ما 100 مشتبه داریم که تعداد زیادی از آنها را خبر ثقه برای ما حل می‌کند، ولو خبر ثقه برای ما قطعی العصابه نیست، اما می‌بیند 80 تا از این 100 مشتبه الحکم را خبر ثقه پوشش داده است. باز علی القاعده اغلب خبر ثقه هم به واقع اصابه می‌کند. پس وقتی عمیق می‌شویم، می‌بینیم از این 100 مشتبه الحکم (مشتبه تا قبل از خبر ثقه، وإلا با خبر ثقه مشتبه نیستند، مشتبه الحکم به اعتبار واقع) خبر ثقه تکلیف 60 تا 70 تا مشتبه را روشن کرده است.

در اینجا چون احتمال رسیدن به غرض واقعی با جعل حجیت برای خبر ثقه خیلی زیاد است و دایره احتمالاتش خیلی گسترده است، مولا حجیت را برای خبر ثقه جعل کرده است. خود جعل حجیت برای خبر ثقه یک مرحله تزاحم حفظی است.

سؤال: در اینجا تزاحم حفظی کجاست؟ چون یقیناً خیلی از احکام حرام و یا مباح هستند، ممکن است این خبر ثقه که می‌گوید فلان کار مباح است، شاید در عالم واقع آن کار حرام بوده باشد. پس اینجا تزاحم حفظی بین دو چیز است و چون این کار به دست مولاست، ایشان می‌داند که در عالم واقع چه خبر است. مثلاً مولا می‌داند شرب تتن در عالم واقع حرام است، ولی خبر ثقه می‌گوید مباح است. در اینجا چه کنیم؟ اگر خبر ثقه را حجت قرار ندهد، درست است که این مشتبه خطا کرده، ولی 80 تای دیگر اصابه کرده است. مولا چند خبر ثقه را که به واقع اصابه نمی‌کند و آن غرض واقعی در این موارد فوت می‌شود، به پای آن 80 تایی که اصابه می‌کند، حساب می‌کند. در اینجا مولا تحفظاً لملاکات واقعی در اکثر موارد یک قاعده عامه به نام حجیت خبر ثقه یا وجوب اخذ به خبر ثقه جعل می‌کند (تزاحم حفظی).

اما گاهی قوه محتمل در موارد باقی مانده تأکید بیشتری دارد، اما چون قوه احتمال در طرف مقابل زیاد بوده، باز هم جانب احتمال را ترجیح می‌دهد. پس گاهی چند تایی که در این طرف قضیه هستند و ممکن است اصابه نکنند، محتملشان خیلی مهم است. ولو محتمل در این چند تا خیلی مهم است، اما در عین حال در آن طرف 80 تا، دایره احتمالی اصابه‌ی به واقع است، که آن 80 تا این چند تا را در دل خودش پوشش می‌دهد. مثلاً یک مجلس گرفتیم ولی نمی‌دانیم یک جلسه خصوصی است و یا یک جلسه عمومی، حالا می‌بینیم که چند روحانی و تعدادی از مردم هم پشت درب هستند، آیا بگوییم فقط آن چند نفر روحانی بیایند داخل و یا همه مردم؟ از یک طرف محتمل است که آن چند نفر روحانی، آدم‌های محترمی هستند و شاید قرار بوده جلسه خصوصی باشد، ولی از طرف دیگر تعداد زیادی از مردم پشت درب هستند که می‌خواهند در جلسه شرکت کنند و شاید ما قرارمان مجلس عمومی بوده است. ما در اینجا چه کنیم؟ پس در آن طرف قضیه احتمالش 500 نفر است ولی محتمل در این طرف 5 نفر است و چون دایره احتمال در آن طرف خیلی گسترده بوده، ترجیح داده است، ولی گاهی حالت دوم این است که محتملات این طرف قوی‌تر است ولی باز در عین حال چون دایره احتمال این طرف زیاد بوده، باز این طرف را به آن طرف ترجیح داده است. مثلاً دارویی است که زمینه احتمال حل مشکل بیماری شخص در آن زیاد است ولی یک محتمل هم وجود دارد که دارو ممکن است به کلیه آسیب بزند، ولی احتمال اینکه بیماری کبد شخص را جبران کند، 95% است و ممکن است 5% به کلیه آسیب بزند و مدتی به زحمت بیفتد. در اینجا دایره احتمال اقواست و مولا این را ترجیح داده است.

حالت سوم این است که احتمالات مهم نیستند، بلکه محتملات مهم‌تر هستند. مثلاً اگر ثقه خبر داد، به حرفش عمل نکنید بلکه احتیاط کنید و یا بگوید مرخص باشید و به ثقه کاری نداشته باشید. من به شما می‌گویم که احتیاط کنید و یا در ترخیص باشید. در اینجا چون حکم الزامی خیلی مهم است، می‌گوید حتی اگر خبر ثقه گفت الزام نیست، شما در این موارد به خبر ثقه اعتنا نکنید. مثل حرمت قتل مؤمن. یک ثقه می‌گوید این آقا همان کسی است که قصاصش واجب است، ما نمی‌دانیم، شاید درست باشد و یا شاید یک مؤمن واقعی باشد. در اینجا بین حرمت قتل مؤمن و یا حداقل جواز قتل جانی از باب قصاص مشتبه شد. ما نمی‌دانیم مصداقاً کدام یکی است. باز تزاحم شد یعنی حکم‌ها قبلاً وضع شده و الان به خاطر عوارضی در اینجا تزاحم شد. در اینجا چون حکم الزامی برای آن مهم است، مولا می‌گوید تا یقین نکردی که این شخص همان قاتل است، اعتنا نکن، ولو خبر عدلین هم باشد.

پس گاهی به قول ایشان محتمل از احتمال اقوی می‌شود، حتی اگر در اینجا احتمال اینکه این شخص قاتل باشد، با خبر ثقه یا قول عدلین 98% شود. یعنی دایره احتمال (درجه احتمال مطابقت با واقع یا اصابه) قوی است. ولی همان 2% درجه محتمل یا حرمت قتل مؤمن است. چون رعایت عدم قتل مؤمن برای مولا مهم است، این را ترجیح می‌دهد. پس می‌گوید عدم جعل حجیت برای خبر ثقه و یا به تعبیر دیگر عدم جواز اخذ به خبر ثقه.

پس، از 3 حالت بالا، 2 حالت قوه احتمال ترجیح داده شد و یک حالت قوه محتمل.

حالت چهارم هم قوه احتمال و هم قوه محتمل در تصمیم مولا دخالت دارند. طبعاً باید حکم ظاهری را به گونه‌ای جعل کند که هر دو را لحاظ کند.

در ادامه مرحوم شهید صدر می‌فرماید در جایی که حکم ظاهری بر اساس قوه احتمال جعل شده، أماره نامیده می‌شود مثل خبر ثقه. چون خبر ثقه بر اساس قوه احتمال است و احتمال اصابه در خبر ثقه خیلی زیاد است. در اینجا حکم ظاهری حجیت خبر ثقه را اخذ کرده است یا وجوب اخذ به خبر ثقه.

مرحوم شهید صدر می‌فرماید ما به دنبال تعبیراتش نیستیم و برای ما مهم این است که الان شارع قوه احتمال را ترجیح داده است (أماره). مثل ظواهر یا ظنون معتبره به خاطر قوه احتمال.

اما اگر توجه به جانب محتمل داشت، مثلاً همسر شخص با خواهر دو قلویش را حمل بر محرمیت کند، در صورتی که باید یقین کند که عیال خودش است. در اینجا جانب محتمل را ترجیح داده و علی القاعده اصل احتیاط را جعل می‌کند.

اما اگر هر دو در نظر جاعل باشند، گاهی قوه احتمال و محتمل هر دو برای شارع مهم است و باید حکم ظاهری را به گونه‌ای جعل کند که جانب هر دو را داشته باشد. ایشان می‌فرماید علی القاعده در اینجا باید اصل محرز بیاورد مثل استصحاب. کار استصحاب همین است و هم جانب احتمال و هم جانب محتمل در آن رعایت می‌شود. ولی شاید آن حالت سابقه در عالم واقع، حکم باشد، مثلاً الان جایی می‌رویم و می‌گوییم آن حالت سابقه، اباحه بوده است. اگر اباحه بوده و من الان استصحاب اباحه و جواز کردم، شاید الان ارتکاب آن فعل جایز نباشد و حرام باشد. در اینجا جانب محتمل رعایت نمی‌شود. وقتی استصحاب به نحو مطلق حجت است، استصحاب جواز را در این مثال جاری می‌کنیم و فقط جانب احتمال رعایت می‌شود.

ولی اگر استصحاب را حجت قرار ندهد، خیلی وقت‌ها حالت سابقه الزام به فعل و یا به ترک بوده و اگر استصحاب جاری نشود، در آن الزام که مطلبش مهم بوده و باید ترک یا اتیان می‌شده، اباحه جاری می‌کنیم و باز آن طرف قضیه از دست می‌رود. پس اینطور نیست که با جعل استصحاب فقط جانب محتمل رعایت نشود، اتفاقاً وقتی که حالت سابقه الزام بوده باشد، با جعل حجیت برای استصحاب خیلی وقت‌ها جانب محتمل رعایت می‌شود.

وقتی اینها را شارع با هم کسر و انکسار می‌کند، می‌بیند استصحاب قوه احتمال دارد و قوه محتمل هم عموماً در آن رعایت می‌شود ولی نه در همه موارد. پس چون می‌بیند که قاعده خوبی است که در آن هر دو جهت رعایت می‌شود، می‌گوید ما این را برای شما حجت قرار دادیم و در مقام عمل به آن اخذ کنید. ولی هیچ وقت جلوی حسن احتیاط را نگرفته است. همان جاهایی هم که اباحه را استصحاب می‌کند و شاید الان اباحه نباشد، در آن جاها هم می‌گوید اگر احتیاط کنید، چیز خوبی است، به شرطی که به سر حد وسواس، عسر و حرج و هرج و مرج منتهی نشود.

وعلى ضوء ذلك نقول في المقام بان جملة من الأصحاب ذكروا ان الاستصحاب غير ناظر إلى الأحكام الواقعية وملاكاتها وانما هو مجرد تعبد ظاهري صرف كأصالة الإباحة.

وهذا الكلام غير صحيح لما عرفت من ان مثل أصالة الإباحة أيضا مجعول لحفظ الملاكات والأغراض الواقعية الترخيصية المتزاحمة مع الأغراض اللزومية ولكن لا على أساس قوة الاحتمال بل على أساس نوعية المحتمل ـ المرجح الكيفي ـ.

وذكر آخرون ان الاستصحاب كأصالة الاحتياط في التحفظ على الواقع بقطع النّظر عن مسألة الأمارية والكاشفية. [1]

در پرتو این بحث‌ها مرحوم شهید صدر می‌فرماید به نظر بعضی‌ها استصحاب اصلاً ناظر به احکام واقعیه و ملاکاتش نیست. واقع استصحاب یک حکم ظاهری شرعی است که تحفظاً لملاک واقعی (و رعایت جانب قوه احتمال و هم قوه محتمل) جعل شده است.

ایشان می‌فرماید در قبال قول ما عده‌ای گفته‌اند استصحاب نگاه به حکم واقعی ندارد. در حالیکه طبق قولی که ما تا اینجا گفتیم، نگاه به احکام واقعیه دارد و شارع به خاطر حفظ ملاکات واقعی، استصحاب را حجت قرار داد. پس کسانی که می‌گویند چطور شارع اصالت الاباحه را حجت قرار داده، یک حکم ظاهری صرف است؟ جعل حجیت برای استصحاب هم همین است. استصحاب نگاه به حکم واقعی و ملاکاتش ندارد و یک تعبد ظاهری است.

مرحوم شهید صدر می‌فرماید آقایان گفتند استصحاب مثل اصالت الاباحه یک تعبد ظاهری صرف است. ولی ما می‌گوییم چه کسی گفته اصالت الاباحه تعبد ظاهری صرف است؟ اصالت الاباحه هم به خاطر تحفظ بر ملاکات واقعی جعل شده است. شارع در مواردی که اصالت الاباحه حجت است، مصلحت ترخیص را ترجیح داده است. اما آن ملاک واقعی که شارع اهم و مهم کرده و ترجیح داده، ملاک ترخیص بوده است.

مرحوم شهید صدر می‌فرماید پس در مقیس علیه (قیاس عرفی) اول کلام است و آن هم داخل در همین قانونی است که ما بیان کردیم. به علاوه در ما نحن فیه البته در اصالت الاباحه مصلحت ترخیص با غرض لزومی مزاحم شده است، اما نه بر اساس قوه احتمال چون اصالت الاباحه که احتمال اصابه‌اش به واقع بیشتر از آن غرض‌های لزومی نیست. اتفاقاً بسیاری از مواردی که شارع می‌گوید اباحه، شاید اینها به واقع اصابه نکند. مثلاً در شبهه بدویه بعد الفحص که مشتبه الوجوب و مشتبه الحرمه است. اتفاقاً شاید بسیاری از این موارد در عالم واقع واجب یا حرام باشند.

پس در جاهایی که شارع اصالت الاباحه را ترجیح داده، باز نه بر اساس قوه احتمال بلکه بر اساس نوعیت محتمل است. چون مثلاً ما اصالت الاباحه را در شبهه بدویه بعد الفحص گرفتیم. شبهات وجوبیه یا تحریمیه ممکن است در عالم واقع حرام یا واجب باشند اما شارع اصالت الاباحه را جعل کرده است. پس بر اساس قوه احتمال نشد. قوه محتمل هم نشد، چون اگر بخواهد قوه محتمل را رعایت کند، علی القاعده معمولاً جانب حرمت را ترجیح می‌دهد تا جانب اباحه. چون اگر بگوییم اباحه، چیزی تغییر نمی‌کند. پس چه کار می‌کند؟ اباحه نوعیت محتمل است.

این محتمل یک مصحلت نوعیه است. محتمل این مصلحت نوعیه تسهیل است. تسهیل امر علی المکلفین امری است که آنقدر برای شارع مهم است که به خاطر تسهیل و غرض تسهیل دست از غرض‌های لزومی که در قضیه وجود دارد، می‌کشد. چون خیلی از مشتبه الوجوب‌ها و مشتبه الحرمه‌ها در عالم واقع واجب و حرام هستند، البته بعد از فحص و می‌گوید من اباحه را جعل کردم. نه بر اساس قوه احتمال و محتمل، بلکه بر اساس نوعیت محتمل.

قائلین قول اول در قبال قول مرحوم شهید صدر گفتند استصحاب یک تعبد ظاهری صرف است که اصالت الاباحه است. مرحوم شهید صدر ابتدا به اصالت الاباحه آنها اشکال کردند و فرمودند چه کسی گفته اصالت الاباحه هم تعبد ظاهری صرف است، این هم داخل در بحثنا هذاست. تنها تفاوتش با استصحاب ما این است که شارع در اینجا بر اساس نوعیت محتمل اباحه را لحاظ کرده است. ایشان می‌فرماید با بیان ما مشخص می‌شود که خودبخود تعبد ظاهری صرف نیست. چون تعبد ظاهری یعنی به ملاکات و احکام واقعی نظر نداشته باشد در حالی که نظر دارد.

قول سوم می‌گوید استصحاب مثل احتیاط است و کارش تحفظ بر واقع است، اما تحفظی است که اصلاً أماریت و کاشفیت از واقع ندارد (غیر محرز است). احتیاط أماره از واقع نیست، بلکه در مقام عمل نتیجه‌اش این می‌شود، اما خود احتیاط جنبه أماریت و کاشفیت عن الواقع ندارد.

ایشان می‌فرماید هدف استصحاب تحفظ بر واقع است، اما با قطع نظر از أماریت و کاشفیت. در حالی که گفتیم در استصحاب قوه احتمال هم رعایت می‌شود، پس مشخص می‌شود که جنبه أماریت و کاشفیت عن الواقع در آن لحاظ می‌شود. فقط فرق قول مرحوم شهید صدر با قول سوم کمتر از تفاوت قول ایشان با قول دوم است.

و لله الحمد