درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / عقد باکره رشیده / بررسی روایات باب

با توجه به مدارک موجود در بحث عقد باکره رشیده چه حکمی را باید انتخاب کنیم؟

در این مسئله چند قول وجود دارد:

قول اول: استقلال پدر

قول دوم: استقلال باکره رشیده. یعنی امرش به دست خود دختر است. دلیلی که برای این قول اقامه کردیم، صحیحه فضلاء شامل زراره، برید بن معاویه، محمد بن مسلم و فضیل بن یسار تا می‌رسد به امام صادق (علیه السلام).

[ ٢٥٥٩٤ ] ١ ـ محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن الفضيل بن يسار ومحمد بن مسلم وزرارة وبريد بن معاوية كلّهم ، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها تزويجها بغير وليّ جائز. [1]

المراة التی قد ملکت نفسها ؟ غیر السفیهه یعنی سفیه نباشد. در المراه التی ملکت نفسها منظور از مالکیت نفس چیست؟ بعضی‌ها اشکال کرده و گفتند باکره مالک نفس نیست پس این روایت اصلاً به درد بحث ما نحن فیه- باکره رشیده- نمی‌خورد چون باکره پدر دارد. غیر مولی علیها یعنی پدر هم نداشته باشد. باکره:

اولاً پدر دارد.

ثانیاً مالک نفسش نیست.

ما می‌گوییم علی الظاهر و الله العالم مراد از مالکیت نفس، مالکیت در غیر نکاح است؛ مثل بیع، شراء، عتق، اعطاء مال و امثالهم. یعنی اگر زنی به سن و شرایطی رسیده- ولو باکره- که مثلاً خودش می‌تواند بیع و شراء را انجام دهد، برده‌ای دارد که می‌تواند او را آزاد کند، پولی ببخشد، در جایی سهام بگیرد، مشارکت کند و امثالهم، در این صورت ازدواج این زن هم درست است. یعنی مالک نفس بودن نه به اعتبار ازدواج بلکه به اعتبار خصوصیاتی-مثل بیع، شراء، عتق، اعطاء مال و امثالهم- که برشمردیم، است؛ حال این باکره رشیده مالکه نفس- که مولی علیها هم نیست- اگر عقدی جاری کرد، عقدش درست است و در این کار مستقل است.

مؤید برداشت ما روایت وسائل، جلد 20، صفحه 285، باب 9، حدیث 6 است که آن را زراره از امام باقر (علیه السلام) نقل می‌کند.

[ ٢٥٦٤٢ ] ٦ ـ وبإسناده عن علي بن إسماعيل الميثمي ، عن فضالة بن أيوب ، عن موسى بن بكر ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري وتعتق وتشهد وتعطي من مالها ما شاءت فإنّ أمرها جائز تزوج إن شاءت بغير اذن وليها ، وإن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلا بأمر وليها. [2]

حضرت (علیه السلام) می‌فرمایند إذا کانت المراه مالکت امرها- یعنی خودشان توضیح می‌دهند- تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی (معنایش این نیست که حالا که مالک نفس است، می‌تواند ببخشد بلکه معنایش این است که زنی که مالک نفس است و این کارها را انجام می‌دهد- چون مالک نفس است- اتفاقاً حرف فائی که حضرت (علیه السلام) بر سر إن امرها جائز آوردند، کاملاً می‌فهماند که جواب إذا اینجاست فإن امرها جائ من مالها ماشائت فإن امرها جائز (جمله اسمیه و جواب است که بر سر این جمله فاء جزا و جواب آمده است) تزوج (به حذف تاء یعنی تتزوج) ازدواج می‌کند. ان شائت به غیر اذن ولیها، نیازی به اذن پدر وجود ندارد. إن لم تکن کذلک، اما اگر به حالت استقلال نرسیده باشد و مرحله رشیده بودن در او محقق نشده باشد. فلا یجوز تزویجها إلا بعقد ولیها.

به نظر ما این روایت مؤید برداشتمان از صحیحه فضلاء است چون در این صحیحه فقط گفتند مرئه‌ای که مالک نفس (رشیده) است و توضیحی در مورد خصوصیات ندادند. ما می‌گوییم از این روایت خصوصیات را برداشت می‌کنیم و می‌گوییم معنایش این است که وقتی باکره رشیده باشد، می‌تواند ازدواج کند.

معنای مالک امر بودن از نظر مرحوم آیت الله فاضل

مرحوم آیت الله فاضل در تفصیل الشریعه[3] - که شرح استدلالی تحریر الوسیله است- در جلد کتاب النکاح، صفحه 95 برداشت ما را کرده و می‌فرمایند مالک امر با مالک نفس یک چیز است. مالک امر خودش است یعنی این کارها را می‌تواند انجام دهد، مالک نفس خودش است یعنی کسی نمی‌تواند در کارش دخالت کند و کنایه از هم است.

اجماع داریم که خود پسر به اصطلاح اختیار دارد الولد البالغ نه نابالغ چون نابالغ پدر دارد و امرش به اختیار اوست. همانطور که قبلاً گفتیم بحث را 3 مقام کردیم.

مقام اول: پسر بالغ

مقام دوم: زن ثیبه

مقام سوم: زن باکره رشیده

همانطور که قبلاً گفتیم دعوایی بر سر زن باکره غیر رشیده نیست بلکه تمام دعوا بر سر زن باکره رشیده است که 6 قول در مسئله بود.

قول اول: استقلال پدر

قول دوم: استقلال خود دختر

قول سوم: تشریک. یعنی اذن پدر یا جد پدری و دختر معاً. البته در قول اول و قول دوم عمدتاً بحث شرط رضایت یا اذن پدر بود، اما در قول سوم بعضی‌ها جد را هم به پدر ملحق کرده‌اند یعنی تشریک بین پدر و دختر یا تشریک بین جد پدری و دختر.

سؤال: چرا بعضی‌ها قول سوم را اختیار کرده‌اند؟ گفته‌اند مقتضای جمع بین اخبار است. باب 6 حدیث [4] 5. محمد بن علی بن الحسین (مرحوم شیخ صدوق) عن علاء بن رزین (سند مرحوم شیخ صدوق به علاء بن رزین معتبر است) فقط باید اذن پدر باشد.

در این روایت گفته شده چرا تشریک کردید؟ گفتند مقتضای جمع بین اخبار است. یعنی یک خبر مثل این صحیحه که گفت لا تنکح إلا بإذن آبائهن (آبا یعنی پدر و جدر پدری) تصریح می‌کند که اذن پدر یا جد پدری شرط است.

در صحیحه فضیل گفته شد که اختیار به دست خود دختر است. آقایان از جمله مرحوم شیخ مفید گفته‌اند مقتضای جمع بین این دو طایفه از اخبار- که در هر دو طایفه صحیحه هم داریم- ما باشیم و این اخبار، می‌گوییم در اینجا قید دوئیت لحاظ می‌شود یعنی هم اذن پدر و هم اذن دختر معاً. پس جمع بین روایات چنین اقتضایی دارد.

[ ٢٥٦٣٩ ] ٣ ـ وعنه ، عن ابن فضال ، عن صفوان ، عن أبي المغرا ، عن ابراهيم بن ميمون ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها امر وإذا كانت قد تزوجت لم يزوجها إلا برضا منها.

اطلاق مقامی دارد (اعم از رشیده و غیر رشیده) یعنی لا تنکح ذواتا آبا من الابکار، دختر باکره‌ای که پدر دارد.

از طرف دیگر روایت صحیحه فضلاء

موثقه صفوان هم در زمینه قول سوم هست.

مرحوم صاحب جواهر در جلد 29، صفحه [5] 183 می‌فرمایند من برای قول سوم وجهی نیافتم إلا جمع بین ادله. یعنی وقتی بعضی‌ها خواستند بین ادله جمع کنند، قول سوم را اختیار کردند و گفتند مشروط به اذن پدر و دختر معاً. یعنی جمع را اینگونه دیده‌اند.

قول چهارم: تفصیل بین دائمی و موقت. در دائمی اذن پدر و در موقت اذن دختر شرط است. در قول چهارم مرحوم صاحب جواهر در جلد 29، صفحه 179[6] می‌فرمایند این قول اصلاً قائل ندارد. اما می‌توانیم به صحیحه بزنطی مراجعه کنیم. وسائل، باب 11، حدیث 5[7] ، صحیحه ابی مریم حدیث 12، جلد 21، صفحه 34[8] ، باب 11، حدیث [9] 9، باب 11، حدیث 6[10] .

قول پنجم: برعکس قول چهارم است؛ یعنی در دائمی اذن دختر و در موقت اذن پدر شرط است. اشکالی که بر قول پنجم می‌شود، این است که عقد دائم بر عقد موقت اولویت دارد. شما می‌گویید در دائمی اذن دختر و در موقت اذن پدر شرط است. بعضی از روایات می‌گویند در منقطع استقلال دارد مثل روایت وسائل، جلد [11] 21، صفحه 33 و 34 و 36، ابواب المتعه، باب 11، حدیث 6، 7 و 9 و باب 12، حدیث 4[12] . اما اینکه در منقطع استقلال دارد معنایش انحصار نیست که دختر فقط در منقطع استقلال دارد بلکه می‌تواند اعم باشد. این روایات در مقام بیان منقطع بودند و مفهوم هم در این روایات نیست که بگوییم فقط در منقطع استقلال داشته باشد بلکه فقط گفته در منقطع استقلال دارد. پس قول پنجم رد است چون قول پنجم این بود که در منقطع استقلال ندارد.

ما می‌گوییم روایاتی که گاهی یک طرف قضیه را بیان کرده‌اند، مفهوم ندارند بلکه ممکن است بگوییم در منقطع استقلال دارند اما اینکه در دائم استقلال دارد یا ندارد، بماند.

قول ششم: پدر یا دختر مستقل هستند، هر کدام. یعنی هر کدام که زودتر اقدام کردند، درست است. یعنی این قول طور دیگری جمع کرده و گفته هر دو- پدر و دختر- دخیل هستند اما مستقلاً نه مشترکاً. روایاتی که اشتراط اذن أب دارند، عبارتند از:

باب 3، حدیث 7 [ ٢٥٦٠٠ ] ٧ ـ وعن الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن الحسن بن عليّ ، عن أبان بن عثمان ، عن أبي مريم ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : الجارية البكر التي لها اب لا تتزوج إلا باذن أبيها ، وقال : إذا كانت مالكة لامرها تزوجت متى شاءت.[13]

باب 4، حدیث اول [ ٢٥٦٠٩ ] ١ ـ محمد بن يعقوب ، عن محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن محبوب ، عن علي بن رئاب ، عن زرارة بن أعين قال : سمعت أبا جعفر عليه‌السلام يقول : لا ينقض النكاح إلا الاب.[14]

باب 6، حدیث 5 [ ٢٥٦٢٢ ] ٥ ـ محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن العلاء ، عن ابن أبي يعفور ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : لا تنكح ذوات الآباء من الابكار إلا باذن آبائهن.[15]

نتیجه

1- یک طایفه گفتند دختر باکره رشیده استقلال دارد.

2- یک طایفه گفتند استقلال أب شرط است.

3- یک طایفه گفتند رضای پدر و دختر معاً.

4- یک طایفه گفتند اذن أب شرط است.

پس ما در اینجا 4 طایفه روایات داریم:

طایفه اولی: روایت استقلال دختر باکره رشیده

طایفه ثانیه: استقلال أب

طایفه ثالثه: اذن أب

طایفه رابعه: رضای پدر و دختر معاً

مذهب عامه و سنی‌ها مختلف است و به همین خاطر ترجیح به مخالفت عامه مشکل می‌شود. ما می‌گوییم حق، قول دوم- استقلال خود دختر- است. اشکال این است که استقلال أب با استقلال باکره رشیده معارضه دارد. پس باید بین این دو متعارض- که هر دو صحیحه داشتند- مراجعه کنیم و ترجیح به موافقت کتاب را ببینیم. کتاب جواز نکاح را آورده است. ﴿فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [16] ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَىٰ مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ ۚ إِنْ يَكُونُوا فُقَرَاءَ يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ ۗ وَاللَّهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ﴾[17]

مرحوم آقا محمدتقی قمی صاحب مبانی منهاج الصالحین در جلد 9، صفحه 541[18] به این آیات استدلال کرده و می‌فرمایند کتاب گفته فانکحوا ما طاب، و بعبارة اخرى: ان المستفاد من الآيتين جواز النكاح على الاطلاق بلا اشتراط اذن الأب، وان شئت قلت: ان المستفاد منهما كفاية اذن البكر كما انهما تدلان على كفاية رضى الزوج فالنتيجة انه يتحقق النكاح باذن البكر ولا يشترط فيه اذن الاب. پس موافقت کتاب این است که بکر نیازی به اذن پدر ندارد. ما می‌گوییم از کجای این آیه استفاده می‌شود که بکر مستقل است؟ انصافاً ربطی به بکر مستقل ندارد و در مقام او نیست.

لذا فعلاً در این روایات موافقت کتاب مرجح نیست که بعد بگوییم استقلال دختر است. انکحوا الایامی یعنی شما بچه‌ها را به نکاح درآورید. فانکحوا ماطابلکم ناظر به مرد است. ضمناً روایت در مقام بیان این جهت که اذن چه کسی شرط است، نیست بلکه در مقام بیان این جهت است که با بیشتر از یک زن می‌توانید ازدواج کنید. لذا ما باشیم و این طوایف از روایات، می‌گوییم طایفه استقلال بکر مربوط به ما نحن فیه و طایفه استقلال أب مربوط به جاریه غیر رشیده است. جایی که می‌گوید اذن أب، باز جاریه غیر رشیده است رضای دختر و پدر معاً جاهایی است که بحث غیر رشیده است. غیر رشیده اگر می‌خواهد که پدر ازدواجش دهد، بالاخره ازدواج دختر در آنجا شرط است. در غیر رشیده رضایت پدر هم شرط است اما در رشیده رضای دختر کافیست.