درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / بررسی روایات باب

اولیاء عقد

همانطور که در جلسه گذشته گفتیم در بحث اولیاء عقد 3 مقام داریم:

مقام اول: ازدواج بالغ رشید- پسر بالغ که رشد هم دارد- در اینجا گفتیم کسی بر او ولایت ندارد.

مقام دوم: ازدواج بالغه ثیبه- دختری که بالغ شده و عمل زناشویی انجام داده- در اینجا هم گفتیم بعداً اختیار عقد به دست خود دختر است.

مقام سوم: ازدواج بکر و باکره‌ای که هنوز به حد رشد یا بلوغ نرسیده- البته اگر به حد بلوغ نرسیده پس قطعاً ولایت پدر بر او هست- اما در اینجا منظور این است که به حد بلوغ و رشد رسیده است. اصل بحث و معرکه آراء در این مقام بود چون تعبیر باکره رشیده بود. در اینجا گفتیم حدود 6 قول در مسئله هست که به آنها اشاره کردیم و 7 روایت از یکی از ابواب وسائل مطرح کردیم. اما می‌خواهیم یک نگاه جامع به این روایات داشته باشیم. بعضی از این اقوال با بعضی از این روایات همگام است.

قول اول: قول استقلال پدر یعنی پدر مستقلاً می‌تواند عقد دختر بالغه رشیده را منعقد کند. در مورد استقلال پدر 23 روایت داریم که از آنها استفاده می‌شود که پدر در مورد بالغه رشیده استقلال دارد.

روایات مطابق با قول اول

روایت اول: در وسائل، جلد 20، باب 3 از ابواب عقد نکاح، صفحه 271، حدیث 25604، حدیث [1] 11. اتفاقاً این حدیث از نظر سند هم صحیحه است چون طریق مرحوم شیخ طوسی به حسین بن سعید طریق درست است و می‌شود صحیحه حلبی. باسناده (مرحوم شیخ طوسی) عن الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله. قال سئلته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء، زن بالغه و باکره. ألها مع ابیها امر، آیا دختر هم اختیار دارد؟- یعنی امر پدر مفروغ عنه است- فقال لیس لها مع ابیها امر ما لم تثیب، تا زمانی که به حد ثیبه بودن نرسد امری در اختیار او- دختر- نیست. یعنی اختیار بالغه رشیده باکره به دست پدر است.

روایت دوم: باب 6 حدیث 3[2] . و عن عده من اصحابنا (مرحوم شیخ کلینی) عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن عبدالله بن صلت. سند این روایت درست است. قال سئلت اباعبدالله عن الجاریه الصغیره یزوجها ابوها، دختر کوچک. لها امر إذا بلغت، آیا اگر دختر بالغ شد، اختیار دارد؟ قال لا. لیس لها مع ابیها امر قال و سئلته عن البکر إذا بغلت مبلغ النساء (محل کلام) ألها مع ابیها امر قال لیس لها مع ابیها امر ما لم تکبر، تا زمانی که به سن کبر نرسیده باشد. البته این روایت یک قید دارد اما ممکن است از این قید استقلال پدر استفاده شود.

روایت سوم: باب 9، حدیث 8.[3] علی بن جعفر فی کتابه عن اخیه موسی بن جعفر (ما قبلاً در مورد کتاب علی بن جعفر بحث کردیم و گفتیم حداقل به درد تأئید می‌خورد). قال سئلته عن الرجل هل یصلح له عن یزوج ابنته بغیر اذنها، آیا پدر بعداً می‌تواند دخترش را بدون اذن او ازدواج بدهد؟ قال نعم. لیس یکون للولد امر إلا عن تکون امرئتاً قد دخل بها قبل ذلک (تصریح است)، امری در اختیار دختر- بچه- نیست مگر دختری که قبلاً عمل دخول صورت داده باشد- یعنی ثیبه باشد- فتلک لا یجوز نکاحها إلا عن تستامر، نکاحش- دختر- جایز نیست مگر اینکه از خودش اظهار نظر خواسته شود. این روایت تصریح می‌کند که تا قبل از ثیبه بودن دختر- یعنی باکره ولو باکره رشیده- ازدواج بدون اذنش جایز است چون گفتند تا زمانی باید از او اجازه بگیریم که ثیبه باشد پس اگر ثیبه نباشد، اشکالی ندارد- یعنی باکره رشیده- (محل کلام). این روایت به درد ما نحن فیه می‌خورد.

روایت چهارم: باب 3، حدیث 6[4] . و عن حمید بن زیاد (مرحوم شیخ کلینی) عن الحسن بن محمد بن سماعه عن جعفر بن سماعه عن فضل بن عبدالملک عن امام صادق (علیه السلام). این روایت‌ها متعدد است لذا اگر نگوییم که آنها تواتر مضمونی دارند، لااقل تواتر اجمالی دارند. قال لا تستامر الجاریه التی بین ابویها، از جاریه‌ای که بین پدر و مادرش است یعنی زندگی مستقلی ندارد و با پدر و مادر زندگی می‌کند استیمار نمی‌شود که نظرش چیست. إذا اراد ابوها عن یزوجها هو انظر لها، پدر بهتر می‌تواند به امور این دختر دقت کند. و أم الثیب فإنها تستأذن، حد فاصل را تحقق ثیبوبت و عدم ثیبوبت قرار داده‌اند. در اینجا- أم الثیب- معلوم می‌شود که دایره بیشتر توسعه دارد و در نقطه مقابل است. و إن کانت بین ابویها إذا ارادا عن یزوجاها، ولو ثیب با پدر و مادرش زندگی می‌کند اما در عین حال- چون ثیبه شده- اختیار به دست خودش است. از این روایت استفاده می‌کنیم که اگر ثیبه نباشد اختیار به دست پدر و مادر است.

روایت پنجم: باب 3، حدیث [5] 13. و عنه (اسناد مرحوم شیخ به حسین بن سعید) عن النضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زراره عن ابی عبدالله قال لا تستامر الجاریه فی ذلک (در امر نکاح) إذا کانت بین ابویها، از دختری که با پدر و مادر زندگی می‌کند و هنوز به حد ثیبوبت نرسیده استیمار نمی‌شود. بین ابویها کنایه از این است که دختر به استقلال نرسیده و ثیبه هم نشده- یعنی امر را دائرمدار ثیبه شدن و عدم ثیبه شدن- کرده‌اند. و إذا کانت ثیباً فهی اولا بنفسها. در عرف آن زمان اینگونه نبوده که قبل از اینکه دختر به خانه شوهر برود، ثیبه شود و وقتی در کنار پدر و مادر زندگی می‌کند هنوز ثیبه نشده اما وقتی به خانه شوهر رفت، علی القاعده در آنجا ثیبه شده است- یعنی می‌خواهیم بگوییم قید جمله بین ابویها شما را نگران نکند چون این قید عبارت اخری از غیر ثیبه بودن است-.

روایت ششم: باب 9، حدیث [6] 7. و باسناده (مرحوم شیخ) عن الحسین بن سعید عن بن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله. این روایت صحیحه است. فی الجاریه یزوجها ابوها بغیر رضاء منها، پدر او- دختر- را ازدواج داده است. قال لیس لها مع ابیها امر إذا انکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهه. البته این روایت از این حیث اطلاق دارد.

مرحوم صاحب وسائل می‌فرمایند روایت نگفته اگر دختر بالغه رشیده باشد، باز هم رضایت دارد.

ما می‌گوییم این روایت به اطلاقش شامل بالغه رشیده هم می‌شود.

این روایت می‌گوید لیس لها یعنی دختر به نحو کلی و نگفته دختری که باکره باشد ولی ما از اطلاقش استفاده می‌کنیم و در اینجا مشکلی برای ما نحن فیه تولید نمی‌کند.

در بعضی از روایات ابوین آمده، یعنی اشتباه نشود چون نمی‌خواهند بگویند مادر هم ولایت دارد و جمله بین ابویها کنایه از باکره بودن و اینکه هنوز در آغوش شوهر نرفته- که ثیبه شده باشد- نه اینکه مادر هم خصوصیت داشته باشد و رضایت مادر شرط باشد.

روایت هفتم: باب 4، حدیث 3.[7] مرحوم شیخ کلینی از محمد بن یحیی از احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما (امام باقر (علیه السلام) یا امام صادق (علیه السلام)). قال لا تستامر الجاریه إذا کانت بین ابویها، وقتی در دامن پدر و مادر زندگی می‌کند از او استیمار نمی‌شود که نظرش چیست. لیس لها مع الأب امر، وقتی پدرش هست امر به دست خودش- دختر- نیست. و قال یستامرها کل احد ما ادل الأب، اگر تمام افراد بخواهند برای او عقد ببندند باید از او سؤال کنند إلا پدر چون ولایت دارد و نیاز به سؤال کردن از او- پدر- نیست. در دامن پدر بودن کنایه از این است که دختر به خانه شوهر نرفته- که ثیبه شود- و معمولاً هم کسی که با پدر و مادر زندگی می‌کند، باکره است.

سنی‌ها هم شبیه قول اول را در کتاب‌های زیادی مثل عناوین زیر دارند.

کتاب شافعی، جلد 5، صفحه 19، استقلال پدر. این کتاب بسیار معروف است و می‌گویند اولین کتاب حدیثی است که سنی‌ها نوشته‌اند.

2- کتاب مبسوط سرخسی، جلد 5، صفحه 10[8]

3- کتاب مغنی ابن قدامه حنبلی، جلد 7، صفحه 338[9]

تا اینجا ما روایت‌هایی برای قولی- قول اول- انتخاب کردیم که می‌گوید پدر استقلال دارد و فعلاً در این روایات صحبتی از جد پدری نشده است. لذا با دقت می‌گوییم فقط استقلال پدر.

سایر روایت‌های مربوط به قول اول

باب 3 حدیث 11[10] باب 6 حدیث 3[11] باب 6 حدیث [12] 9باب 5 حدیث 3[13]

باب 9 حدیث 8[14] باب 3 حدیث 6[15] باب 3 حدیث 12[16] باب 4 حدیث 3[17]

باب 9 حدیث 7[18]

تا اینجا به تعدادی از روایات قول اول اشاره شد. لذا همانطور که گفتیم این روایات حداقل تواتر اجمالی دارند.

قول دوم: استقلالها. یعنی دختر استقلال داشته باشد (دختر باکره رشیده محل کلام است) و می‌تواند ازدواج کند. یعنی باکره رشیده در عقد استقلال دارد. مشهور بین قدما و متأخرین است و اتفاقاً مرحوم علامه حلی در شرایع این قول- استقلال باکره رشیده- را اختیار کرده‌اند البته با فرض اینکه دختر به سن رشد رسیده باشد.

روایت اول: صحیحه فضیل، باب [19] 3، حدیث اول. باسناده (مرحوم شیخ صدوق) عن فضیل بن یسار عن محمد بن مسلم عن زراره و برید بن معاویه. این روایت صحیحه است چون سند مرحوم شیخ به این بزرگواران سند معتبری است. علت اینکه به این روایت، صحیحه فضلا می‌گویند، این است که مرحوم شیخ سند این روایت را به 4 نفر- شخصیت‌های فوق‌العاده‌ای هستند- ارائه و وصل کرده است و همه اینها از امام باقر (علیه السلام). قال المراة التی قد ملکت نفسها غیر السفیه ولد مولی علیها تزویجها بغیر ولی جائز، زنی که مالک نفسش است- البته سفیه و مولی علیها نباشد- چون گاهی ولایتی بر اوست. مولی علیها نباشد یعنی چه؟ یعنی حجر از اشیاء دیگر وإلا اگر حجر از ازدواج- یعنی سفیه- باشد، خودبخود از تحت روایت خارج می‌شود؛ مگر اینکه بگوییم مولی علیها قید توضیحی است- یعنی سفیه نباشد- که در نتیجه مولی علیها باشد. شاید هم باید مولی علیها را به کنیز بزنیم چون دیگری بر کنیز ولایت- به نحو ولایت مالکانه- دارد. مرحوم صاحب وسائل عنوان باب را باب أنه لا ولایت لاحد من اخ و لا أب و لا غیرهما علی الثیب البالغ الرشیده بل امرها بیدها گفته‌اند و ایشان ثیبه برداشت کردند.

روایت دوم: باب 9، حدیث 2.[20] و باسناده (مرحوم شیخ طوسی) عن احمد بن محمد بن عیسی عن بن فضال عن صفوان. این روایت موثقه است. قال استشار عبدالرحمن موسی بن جعفر در تزویج دخترش به پسر برادرش. فقال افعل و یکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها نصیبا قال و استشار خالد بن داود موسی بن جعفر فی تزویج ابنته علی بن جعفر قال افعل و یکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها حظا. بعضی‌ها این روایت را برای استقلال دختر گرفته‌اند. ما می‌گوییم انصافاً این روایت به درد قول استقلال دختر نمی‌خورد بلکه دختر و پدر معاً است چون اصلاً فرض روایت در این بوده که پدر می‌خواهد این کار را انجام بدهد پس رضایت پدر تحصیل حاصل است. لذا این روایت در اینکه دختر بماهیه و تنها استقلال داشته باشد، صراحت ندارد و به نظر ما این روایت هم قابل استناد نیست.

بعضی‌ها گفته‌اند چرا در اینجا به آیات استناد نمی‌کنید؟

1- سوره بقره آیه 234؛ ﴿و الذين يتوفون منكم و يذرون أَزواجًا يتربصن بأَنفسهن أَربعه أَشهر و عشرا﴾[21] . این آیه برای بحث ما نحن فیه درست نیست ولو بعضی‌ها به این آیه تمسک کرده‌اند.

2- سوره بقره آیه 230؛ ﴿فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنكح زوجاً غيره﴾[22] . فرض طلاق- یعنی ثیبه- است.

3- سوره بقره آیه 232؛ ﴿و إذا طلقتم النساء فبلغن أَجلهن فلا تعضلوهن أَن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف﴾[23] .

4- سوره بقره آیه 240﴿؛ و الذين يتوفون منكم و يذرون أَزواجاً وصيه لأَزواجهم متاعاً إلى الحول غير إخراج﴾[24] .

ما می‌گوییم تمام این آیات به درد بحث طلاق می‌خورد و علی القاعده در فرض طلاق هم ثیبه هستند و نمی‌شود به اطلاقشان از اینها بگوییم که شامل باکره رشیده هم می‌شود، بلکه فرض قضیه فرض طلاق است.