درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / بررسی روایات باب

اذن چه کسانی در عقد نکاح شرط است؟ در جلسه گذشته گفتیم در اینجا چند مقام بحثی داریم.

مقام اول: البالغ الرشید یعنی پسری که بالغ شده و رشد دارد. در اینجا گفتیم اجماع داریم که اذن پدر در ازدواج او شرط نیست. روایاتی- هم موثقه و هم غیر آن- در این زمینه داشتیم که به بعضی از آن روایات اشاره کردیم.

مقام دوم: ثیب یعنی دختری که الان زن است و اصطلاحاً دختر نیست. یعنی با شوهر سابقش مباشرت و هم بستری کرده و اگر الان قرار باشد که دوباره ازدواج کند، آیا اذن پدر یا جد پدری در ازدواج او شرط است یا نیست؟ در این زمینه هم به روایاتش اشاره کردیم.

مقام سوم: ازدواج باکره رشیده یعنی رشد دارد اما بالاخره باکره است. اینکه می‌گوییم رشیده چون اگر قبل از سن بلوغ و رشد باشد قطعاً اذن پدر لازم است؛ اما محل دعوا و معرکه آراء فرضی است که این زن رشیده- مثلاً 20 ساله یا 15 ساله- شده اما باکره است. پس محل کلام و معرکه آراء باکره رشیده است و وقتی می‌گوییم رشیده یعنی سن تکلیفش شده است. چرا می‌گوییم رشیده؟ چون گاهی واقعاً درست است که سن تکلیف شده اما اصلاً شوهرداری نمی‌داند مثل دخترهای 9 ساله امروزی. بر او هم ولایت پدر یا جد پدری هست. یا رشیده- مثلاً 20 ساله- است اما باکره. آیا باز هم اذن پدر یا جد پدری شرط است یا نیست؟

رسم ما این است که ابتدا به سراغ روایات می‌رویم اما در اینجا برای اینکه بدانید چقدر معرکه آراء است، ابتدا به چند قول اشاره می‌کنیم و بعد به سراغ روایات می‌رویم.

قول اول: ولایت الأب و الجد استقلالیاً، پدر و جد پدری بر او (دختر) ولایت دارند و ولایت هر کدام هم مستقل است. یعنی اگر پدر به تنهایی گفت من با این ازدواج موافق و راضی نیستم و اذن نمی‌دهم، کافیست و لازم نیست که هم پدر و هم جد پدری بگویند راضی نیستیم؛ یا اگر پدر رضایت داد، عقد ازدواج درست است ولو جد پدری هنوز احراز رضایتش نشده باشد. شاید کسی بگوید اگر اختلاف داشتند، چگونه است؟ پدر می‌گوید راضی هستم اما جد پدری می‌گوید راضی نیستم و بالعکس.

در اینجا حرف‌هایی است که الان محل کلام ما نیست. ولی ما اشاره می‌کنیم که بزرگان گفته‌اند- و شاید هم محذوری نداشته باشد- که المقدم منهما نظرش صائب است. هر کدام ابتدا اظهار نظر کرد، نظر او ملاک است. بعضی‌ها هم گفته‌اند نظر جد پدری ملاک است چون خود پدر هم می‌شود پسر آن جد پدری که بر پسر ولایت داشته و در بعضی از ابعاد هنوز هم دارد. لذا بعضی‌ها می‌گویند قول جد پدری مقدم است. ولی ما فعلاً نمی‌خواهیم وارد ریزه‌کاری‌های این قول شویم و باید اصل بحث را داشته باشیم.

قول اول را مرحوم شیخ طوسی، مرحوم صدوق، مرحوم ابی عقیل عمانی، مرحوم قاضی ابن براج، مرحوم کاشف اللثام، مرحوم صاحب حدائق (در جلد 23 صفحه 211)[1] و بعضی دیگر بیان کرده‌اند.

قول دوم قول عده‌ای از آقایان است که می‌گویند خود باکره رشیده در عقد ازدواج مستقل است و پدر و جد پدری در این زمینه ولایت ندارند.

قول دوم را مرحوم صاحب عروه، مرحوم محقق در شرایع، مرحوم علامه در قواعد، شهید اول و شهید ثانی نیز کذلک، مرحوم سید علی در ریاض (که بر قول دوم ادعای شهرت عظیمه می‌کند که حالا که رشیده است ولو باکره، اما در عین حال خودش بر ازدواج خودش ولایت دارد) بیان کرده‌اند.

دعوا در اینجا بر سر این است که سن رشد چه سنی است؟ آیا رشد سن دارد یا علائم دیگری دارد که رشد از آن علائم شناسایی می‌شود و در آن صورت اختلاف سن هم می‌گیرد؟ یک دختری ممکن است 18 ساله و رشیده باشد اما یک دختری ممکن است 25 ساله و رشیده نباشد. سن و خصوصیات رشد حرف بعدی است و فعلاً مقسم ما بالغه رشیده است. پس قول دوم-که پدر و جد پدری ولایت نداشته باشند و خود دختر در امر ازدواجش مستقل باشد- یک قول شاذ نیست.

قول سوم ولایت آن دو- پدر و دختر یا جد پدری و دختر- است اما مشترکاً یعنی یکی از آن دو با دختر مشترک هستند و قولشان با قول دختر ضمیمه می‌شود. مثلاً گاهی واقعاً دختر راضی به خواستگاری که آمده، نیست و جد پدری اصرار می‌کند که با او ازدواج کند اما پدر می‌گوید من راضی نیستم و دختر هم حرف پدر را گوش می‌کند و می‌گوید من هم راضی نیستم و در اینجا ازدواج صحیح نیست؛ اما گاهی برعکس است یعنی مثلاً پدر و دختر راضی هستند اما جد پدری راضی نیست و باز قول دختر به قول پدر ضمیمه می‌شود؛ یعنی بالاخره یکی از آن دو- پدر یا جد پدری- به ضمیمه دختر هستند.

قول سوم را مرحوم مفید، مرحوم ابوالصلاح حلبی و بعضی دیگر بیان کرده‌اند و روایاتش را از وسائل، جلد 20، صفحه [2] 284 به بعد می‌خوانیم.

قول چهارم تفصیل بین عقد موقت و عقد دائم. در عقد دائم برای باکره رشیده ولایت پدر و جد پدری هست اما در عقد موقت اصلاً ولایتی ندارند.

قول چهارم: مرحوم شهید کتابی دارند به نام شرح نکت الارشاد (ارشاد یعنی ارشاد الاذهان علامه حلی) ایشان در این شرح می‌فرمایند إن المحقق سئل عن قائله فلم یجب، از محقق سؤال شد که قائل او کیست و او پاسخی نداده است. معلوم می‌شود که ظاهراً قائلی ندارد و لذا می‌شود یک احتمال و اگر نامش را قول بگذاریم، قائلی برایش پیدا نشده است.

قول پنجم برعکس قول چهارم است. یعنی در عقد موقت شرط است اما در عقد دائم شرط نیست. می‌گویند محکی از مرحوم شیخ طوسی در دو کتاب اخبارش- استبصار و تهذیب- است. تهذیب (با چاپ معروف، جلد 7، صفحه [3] 254 و استبصار، جلد 3، صفحات 145 و 236.[4]

قول ششم فقط دختر و پدر به طور شراکت و ربطی به جد پدری ندارد. تشریک دختر و جد. می‌گویند قول ششم منسوب به مرحوم مفید است و این نسبت را فخرالمحققین- ولد علامه- در ایضاح الفوائد، جلد 3، صفحه 20[5] گفته است.

منشأ اختلاف در اقوال اختلاف در روایات است.

کتاب النکاح ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 9 که در وسائل می‌شود جلد 20، صفحه 284.[6] عنوان باب: باب أن الولایه فی عقد البکر البالغ الرشیده مشترکة بینها و بین الأبیها، بین خودش (دختر) و پدرش مشترک است. فلابد من رضاهما إذا لم یعزلها، باید هر دو راضی باشند (قول ششم).

روایت اول[7] : سندش مشکلی ندارد. مرحوم محمد بن الحسن (مرحوم شیخ طوسی) باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن صفوان عن منصور بن حازم عن ابی عبدالله قال تستامر البکر و غیرها و لا تنکح إلا بامرها، باید از خود باکره اجازه گرفت تا ببینند نظر خودش در این زمینه چیست. و لا تنکح إلا بامرها، به نکاح داده نمی‌شود مگر با امر خود دختر. پس در روایت اول استفاده می‌کنیم که نظر خود دختر شرط است.

روایت دوم[8] : سندش موثقه است. و باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضال عن صفوان. قال استشار عبدالرحمن موسی بن جعفر، مردی به نام عبدالرحمن از امام کاظم (علیه السلام) طلب مشورت کرد. فی تزویج ابنته لابن اخی، می‌خواهم دخترم را به عقد ازدواج پسر برادرم (پسر عموی دختر) درآورم. فقال افعل أما و یکون ذلک برضاها، انجام بده ولی حتماً خود دختر هم باید راضی باشد. فإن لها فی نفسها نصیبا، برای دختر نسبت به خودش سهم و حقی است- شما نمی‌توانید بدون رضایت دختر، او را به عقد ازدواج درآورید-. قال و استشار خالد بن داود موسی بن جعفر، مرد دیگری به نام خالد بن داود از امام کاظم (علیه السلام) طلب مشورت کرد. فی تزویج ابنته علی بن جعفر، می‌خواهد دخترش را به علی بن جعفر- برادر امام کاظم (علیه السلام) و پسر امام صادق (علیه السلام) بدهد. علی بن جعفر شخصیت فوق العاده‌ای بود و سؤالات فراوانی هم از امام کاظم (علیه السلام) داشت و اصطلاحاً می‌گویند مسائل علی بن جعفر عن اخیه، سؤالات علی بن جعفر از برادرش امام کاظم (علیه السلام). خالد بن داود به امام کاظم (علیه السلام) گفت من می‌خواهم دخترم را به عقد برادر شما درآورم. فقال افعل و یکون ذلک برضاها فإن لها فی نفسها حظا- در یکی از جملات این روایت کلمه نصیبا و در اینجا کلمه حظا یعنی حظ و بهره به کار رفته و فرقی نمی‌کند- پس معلوم است که پدر به شرط رضایت دختر ولایت دارد.

روایت سوم[9] : سندش مقداری مشکل دارد و حداکثر موثقه است. و عنه عن ابن فضال عن صفوان عن ابی المغراء عن ابراهیم بن میمون عن ابی عبدالله قال إذا کانت الجاریه بین ابویها فلیس لها مع ابویها امر و إذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلا برضاً منها، گاهی دختری است که بین پدر و مادر است- یعنی در زندگی آنهاست- و وقتی پدر و مادر هستند، معنا ندارد که در امر ازدواج نظر دختر صائب باشد اما اگر او قبلاً ازدواج کرده در اینجا حتماً باید رضایت خود د ختر شرط باشد. یعنی در روایت سوم سخنی از رضایت دختر در صورتی که در زندگی پدر و مادر باشد، به میان نیامده است. اما اگر از زندگی پدر و مادر منفک شده مثلاً حقوق و زندگی مستقلی برای خودش دارد، رضایت خودش شرط است.

در اینجا در بحثی با آیت الله اشرفی ما گفتیم استظهار از تزوجت- در روایت سوم- این است که یعنی ازدواج کرده باشد- اعم از اینکه مباشرت کرده یا نکرده باشد-. یعنی مثلاً دختری ازدواج کرده و دوران عقدش بوده ولی هنوز با شوهرش مباشرت نداشته و از او جدا شده، آیا تزوجت بر او صادق است یا خیر؟ ما می‌گوییم صادق است. پس ولو ثیب نیست- یعنی مباشرت و عمل آمیزشی انجام نداده- اما در عین حال طبق این روایت امرش به دست خودش است.

اما آیت الله اشرفی می‌فرمودند تزوجت ناظر به این نکته است که مباشرت کرده باشد. چون خصوصیت تزوجت دخیل در آن جهت است و عوض از مباشرت، کلمه تزوجت آمده است. ما می‌گوییم دست اهل بیت (علیهم السلام) در استعمال کلمات بسته نبود و گاهی تعابیری را آورده‌اند که با آن تعابیر مباشرت و اصطلاحاً عمل دخول را فهماندند مثل جمله لم یدخل بها.

مرحوم صاحب وسائل می‌فرمایند[10] یمکن عن یکون المراد لیس لها مع ابویها امر تنفرد به و تستقل بتولیته و إن کان الامر مشترکاً بینهما بخلاف الثیب، امر مستقلی ندارد اما امر مشترک دارد اما ثیب- کسی که عمل مباشرت انجام داده- نظر خودش شرط است.

روایت چهارم[11] : و عن محمد بن علی بن محبوب (مرحوم شیخ طوسی از محمد بن علی بن محبوب) عن العباس عن سعدان بن مسلم قال قال ابوعبدالله لابعث بتزویج البکر إذا رضیت بغیر إذن ابیها، ملاک فقط رضایت خود دختر است و پدر راضی باشد یا نباشد، فرقی نمی‌کند. ایشان می‌فرمایند مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند مراد متعه (عقد دائم) است و من عضلها ابوها، یعنی کسی که پدرش آنقدر امر را دشوار گرفته که حاضر به از دواج دادن دختر به هیچ کس نیست یعنی پدر کار را برای دختر مشکل کرده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در این صورت بر عقد متعه و بر کسی که پدر بر امر ازدواج او سخت گرفته، حمل می‌کنیم. و یحتمل الحمل علی التقیه، سنی‌ها قائل هستند که فقط رضایت خودش ملاک است.

روایت پنجم[12] : به جناب زراره می‌رسد. سمعت ابا جعفر یقول لا ینقض النکاح إلا الأب، تنها کسی که می‌تواند نکاح را نقض کند، پدر است- از این روایت استفاده می‌کنیم که ملاک پدر است-. اقول هذا فیه دلالتما علی اشتراک الولایه بین الأب و البنت- این روایت نکته لطیفی دارد-. از جمله لا ینقض النکاح إلا الأب استفاده می‌کنیم که پس باید نکاحی شکل گرفته باشد تا بعد نقض شود وإلا اگر نکاح از اساس غلط بود، دیگر نقضش معنا نداشت. ایشان می‌فرمایند از این استفاده می‌کنیم که پس دختر هم حق ازدواج داشته اما اگر پدر مخالف بود، نقض می‌کند؛ اگر هم پدر موافق بود، تمام است یعنی اذن دو نفر- دختر و پدر- دخیل است. وإلا لکان العقد الواقع منها غیر صحیح، عقدی که دختر منعقد کرده صحیح نبود- در حالیکه معلوم می‌شود که دختر ولایت داشته که توانسته عقد را منعقد کند-. و لا حاجت إلی نقضه، عقد اصلاً صحیح نبود و نیاز به نقض نداشت. از اینکه می‌گویند پدر می‌تواند نقض کند یعنی دختر هم ولایت دارد.