درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / مبحث صداق و مهریه / بررسی فروعات بحث (اختلاف زوجین در آمیزش)

یکی از موارد اختلاف بین زن و مرد این است که مرد می‌گوید عمل مواقعه صورت نگرفته پس زن باید نصف مهر را برگرداند و زن می‌گوید عمل مواقعه صورت گرفته پس لازم نیست نصف مهر را برگرداند. در اینجا مرد می‌شود منکر چون قولش موافق با اصل عدم تحقق مواقعه است و قولش با قسم مقدم می‌شود، البته اگر مرد بر عدم تحقق مواقعه شاهدی اقامه کرد، باز هم حکم به نفع مرد صادر می‌شود. اما اگر مرد قسم نخورد و نکول قسم کرد، زن می‌تواند قسم بخورد و در این صورت حکم به نفع او صادر می‌شود.

نکته اول: در زمان‌های گذشته راه احراز انجام و عدم انجام عمل آمیزش این بود که آیا بکارت باقیست یا زائل شده است؟ اگر با معاینه کردن می‌فهمیدند که بکارت باقیست پس واقعه صورت نگرفته و اگر بکارت زائل شده بود پس مواقعه صورت گرفته است.

مرحوم کاشف اللثام در اینجا اشکال کرده و می‌فرمایند إن التقاء الختانین لایوجب زوال البکاره، گاهی التقاء ختانین (دو عضو بدن مرد و زن) ملاقات می‌کنند اما بکارت زائل نمی‌شود. اینها چگونه می‌خواهند معاینه کنند تا بفهمند که مواقعه صورت گرفته یا خیر؟ ممکن است بکارت زائل نشده باشد در حالیکه مواقعه شرعیه صورت گرفته است بنابراین این راه، راه احراز درستی نیست.

در مقام پاسخ می‌گوییم این، حمل بر فرد نادر است چون معمولاً اگر مواقعه صورت بگیرد، بکارت زائل می‌شود.

نکته دوم: در بعضی از تعابیر بکارت به خاتم الهی تعبیر شده است. امیرالمؤمنین (علیه السلام) این تعبیر را آورده‌اند- چون بعضی‌ها اشکال کرده و گفته‌اند در مسائل اگر حتی بالاتر از التقاء ختانین هم دخول تام صورت بگیرد، گاهی بکارت به قوت خود باقیست- یعنی این اشکال یک مرحله از نکته اول بالاتر شد.

در مقام پاسخ می‌گوییم این هم حمل بر فرد نادر است.

یک فرع فقهی دیگر این است که هل یجب تمام المهر بالخلوة و ارخاء الستر ام لا. آیت الله مکارم در انوار الفقاهه کتاب النکاح جلد 3 می‌فرمایند قد فات این سخن از مصنف- چون ایشان بر اساس تحریر الوسیله جلو رفته‌اند. اگر زن و مردی- مخصوصاً شب اول ازدواج- در فضای خلوت خود قرار گرفتند، آیا قرار گرفتن در فضای خلوت و ارخاء ستر و پوشش کردن به منزله تحقق عمل خاص است؟ و اگر مرد طلاق داد آیا لازم نیست که زن نصف مهر را به مرد برگرداند؟ محل کلام است.

در این قضیه حداقل 3 قول وجود دارد:

قول اول: مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند و اختلفوا فی أنه هل یقوم غیر الوطئ من مقدماته کالخلوة مقامه فی ذلک، غیر از اصل عمل آمیزش اگر مقدماتی برای این عمل محقق شد آیا این مقدمات از نظر حکم به منزله وطی و آمیزش است یا خیر؟ علی القاعده این مقدمات منتهی به ذی المقدمه شده است و در این صورت احکام و آثارش بار می‌شود. یعنی انگار عمل آمیزش صورت گرفته و لازم نیست که زن نصف مهر را به مرد برگرداند. ایشان می‌فرمایند علی اقوال منشئها اختلاف الاخبار فی ذلک، هر کدام از علما که به اخبار باب مراجعه کردند، از این اخبار استفاده‌های متفاوتی کردند.

بعضی‌ها گفته‌اند خلوت ربطی به عمل آمیزش ندارد و ممکن است خلوت و ارخاء ستر صورت بگیرد اما منتهی به عمل آمیزش نشود، لذا هیچ ملازمه‌ای بین این دو (خلوت و ارخاء ستر) در تحقق موضوع و در نتیجه در ترتب حکم نیست.

قول دوم: گروهی از متقدمین گفته‌اند علی الظاهر خلوت موجب مهر می‌شود؛ چون عدم دخول شرعاً ثابت نمی‌شود و ما به دنبال این بودیم که زن به نفس عقد مالک تمام مهر می‌شود و استثنا از این، عدم دخول بود. یعنی اگر عمل آمیزش و دخول صورت نگیرد زن باید نصف مهر را به مرد برگرداند وإلا با نفس عقد زن مالک تمام مهر می‌شد. استثنا زمانی است که عدم آمیزش ثابت شود و گروهی از متقدمین گفته‌اند عدم دخول و عمل آمیزش ثابت نمی‌شود چون معمولاً وقتی خلوت و ارخاء ستر شود علی القاعده عمل آمیزش هم هست.

لازم نیست وقوع عمل آمیزش را اثبات کنیم- چون زن به نفس عقد مالک تمام مهر شده- بلکه عدم وقوع عمل آمیزش لازم است. پس عدم تحقق عمل آمیزش استثنا است و انصافاً اثبات عدم تحقق عمل آمیزش با تحقق ارخاء ستر و خلوت کار بسیار مشکلی است و مرد باید تمام مهر را به زن بدهد یا اگر داده از او پس نگیرد. یعنی این گروه از متقدمین لسان دلیل را لحاظ کردند چون اینکه آیا زن با تحقق عقد مالک تمام مهر می‌شود یا خیر، آثار فقهی دارد و یکی از آن آثار همین است.

قول سوم: به مجرد خلوت باید بگوییم تمام مهر محقق است. چون خلوت معمولاً زمینه تحقق را دارد و عدم عمل آمیزش اثبات نمی‌شود و پرداخت تمام مهر واجب است.

مرحوم شیخ صدوق می‌فرمایند به صرف تحقق خلوت مهر واجب است اما دلیلی اقامه نکردند إلا ادله موجود روائی.

مرحوم ابن جنید می‌فرمایند جماع (جمع شدن) یعنی چه؟ انزال الماء بغیر ایلاج، ولو عمل آمیزش خاص هم محقق نشود و ماء نازل شود جماع محقق شده است. لذا اگر فقط نظر، بوسیدن و امثالهم محقق شد جماع محقق شده است ولو اثبات عمل آمیزش خاص نشود. اما چون شرایط خاصی بین زن و مرد حاکم می‌شود، جماع محقق می‌شود و در نتیجه تمام مهر به ملک زن باقی می‌ماند.

مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف (نظر به مخالفت در حکم مسئله و اقوال موجود) می‌فرمایند:

قول اول: اختلف الناس فیه علی ثلاثه مذاهب، خلوت و غیر خلوت در قضیه فرقی نمی‌کند. یعنی خلوت هم دلیل بر تحقق عمل آمیزش نیست.

قول دوم: خلوت کالدخول، خلوت کردن به منزله تحقق عمل آمیزش است. ایشان می‌فرمایند امیرالمؤمنین (علیه السلام)، مدعی دوم خلافت، پسرش، زهری (از تابعین)، اوضاعی (از فقهای سنی)، ابوحنیفه و اصحابش و شافعی در نظر قدیمش گفته‌اند خلوت به منزله دخول و عمل آمیزش است.

قول سوم: تارتاً خلوت، خلوت تام است. مثلاً شبی باشد و دیگران نباشند و ارخاء ستر کنند.

اخری خلوت، خلوت غیر تام است. مثلاً دیگران هستند و پرده‌ها انداخته نیست و مرد و زن به اتاق بروند ولی زود بیرون بیایند. خلوت غیر تام به منزله تحقق عمل آمیزش نیست. کما إذا خلا بها فی بیت ابیها، مرد با زن خلوت کرده اما در خانه پدر زن.

قولی که گفت ایلاج در تحقق وطی لازم نیست به این معنا است که تحقق وطی به چیزهای دیگری هم مثل قبله و امثالهم می‌شود. اگر ما یقین داشته باشیم که عمل آمیزش صورت نگرفته- ولو خلوت صورت گرفته- نمی‌توانیم به تحقق عمل آمیزش حکم کنیم چون یقین داریم که عمل آمیزش صورت نگرفته است. پس صرف اینکه خلوت صورت گرفته باشد- ولو با علم به عدم تحقق عمل آمیزش- ولی ما با این موضوع که تمام مهر برای زن است، همراهی نمی‌کنیم.

دلیل اول: آیه 237 از سوره بقره می‌فرماید ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ ۚ وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَىٰ ۚ وَلَا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ ۚ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ﴾[1] . مفسرین و فقها اجماع کردند که مراد از جمله ﴿مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ﴾[2] یعنی من قبل ان تحقق الجماع بینهما. در اینجا مس یعنی اشاره و عبارت اخرا از تحقق جماع. آیه هم می‌گوید و إن طلقتموهن من قبل ان یتحقق الجماع فنصف ما فرضتم. پس اینطور نیست که به صرف تحقق خلوت تمام مهر برای زن است و ملاک و مدار، بر تحقق جماع و عمل آمیزش است.

دلیل دوم: روایات است. تعدادی از روایات می‌گویند چه چیزی سبب می‌شود که تمام مهر برای زن باشد و لازم نباشد که زن نصف مهر را به مرد برگرداند؟ اصطلاحاتی مثل ایقاع، وقاع یا مواقعه، ایلاج، ادخال و امثالهم ظهور دارند در اینکه عمل خاص سبب کمال مهر می‌شود و خلوت هم خلاف عمل خاص است ولی عمل خاص نیست بلکه عنوان عام است یعنی ممکن است خلوت منتهی به عمل خاص بشود یا نشود.

دلیل سوم: روایات خلوت است. وسائل جلد 21 صفحه 321 باب 55 از ابواب مهور حدیث اول.

٥٥ ـ باب أنه مع الخلوة بالزوجة من غير وطء لا يجب المهر كله بل يجب نصفه إذا طلقها إن علم ذلك بوجه ، وحكم الاشتباه والاختلاف

[ ٢٧١٩٠ ] ١ ـ محمد بن يعقوب ، عن محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن فضال ، عن يونس بن يعقوب ، قال : سألت أبا عبدالله عليه‌السلام عن رجل تزوج امرأة فأغلق باباً وأرخى سترا ولمس وقبل ثم طلقها ، أيوجب عليه الصداق؟ قال : لا يوجب الصداق إلا الوقاع.[3]

مرحوم شیخ حر تا اینجا جلو می‌روند و می‌فرمایند باب أنه مع الخلوت بالزوجه من غیر الوطئ، اگر یقین داریم که وطی محقق نشده است. لایجب المهر کله، اگر خلوت بدون وطی باشد. بل یجب نصفه، نصف مهر لازم است. پس خلوت بدون علم به تحقق عمل آمیزش به منزله عدم آمیزش است. اگر فهمیدیم که عمل آمیزش صورت نگرفته، یا مرد و زن اقرار کردند، یا شرایط ظاهری مرد و زن نشان داد که عمل آمیزش صورت نگرفته، خلوت واقع شده است. آیا به مجرد خلوت می‌توانیم بگوییم تمام مهر برای زن است یا خیر؟

روایت اول: سندش موثقه است. درب اتاق را می‌بندد و پرده‌ها را پایین می‌اندازد. و لمس و قبّل، بعضی از مقدمات را انجام می‌دهد. ثم طلقها، سپس طلاق می‌دهد. أیوجب علیه الصداق، آیا کل مهر بر این مرد واجب می‌شود؟ قال لا، حضرت (علیه السلام) می‌فرمایند خیر. لایوجب الصداق إلا الوقاع، آنچه که موجب تمام مهر می‌شود فقط وقاع یا مواقعه است. پس این مقدمات موجب تمامیت مهر برای زن نمی‌شود.

روایت دوم: روایت دوم از باب 55 است.

[ ٢٧١٩١ ] ٢ ـ وعن علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يطلق المرأة وقد مسّ كلّ شيء منها إلاّ أنّه لم يجامعها ، ألها عدة؟ فقال : ابتلي أبو جعفر عليه‌السلام بذلك ، فقال له أبوه علي بن الحسين عليهما‌السلام : إذا أغلق بابا وأرخى سترا وجب المهر والعدة.[4]

مرد زن را طلاق می‌دهد. و قد مس کل شیء منها، به همه بدن تماس ایجاد شده است. اما عمل اصلی خاص واقع نشده است. ألها عده، آیا لازم است که زن عده نگه دارد؟- چون وقاع یا مواقعه صورت نگرفته است. در این سؤال خبری از بحث تمامیت مهر نیست و ناظر به بحث عده است. پاسخ: امام سجاد (علیه السلام) می‌فرمایند إذا اغلق باباً و ارخاء ستراً وجب المهر و العده (روایت نقطه مقابل).

روایت سوم: روایت پنجم از باب 55 است.

[ ٢٧١٩٤ ] ٥ ـ وعنه ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن إسماعيل ، عن ظريف ، عن ثعلبة ، عن يونس بن يعقوب قال : سألت أبا عبدالله عليه‌السلام عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه فأغلق الباب وأرخى الستر وقبل ولمس من غير أن يكون وصل إليها ثم طلقها على تلك الحال؟ قال : ليس عليه إلا نصف المهر.[5]

مردی با زنی ازدواج کرد و زن را نزد مرد آوردند. بدون اینکه به زن برسد (وصل إلیها کنایه از عمل خاص است). ثم طلقها علی تلک الحال، زن را طلاق داد. لیس علیه إلا نصف المهر، اگر مواقعه واقع نشد حداکثر نصف مهر است. ملاک و مدار بر تحقق مواقعه است (تصریح است).

روایت چهارم: روایت هفتم از باب 55 است.

[ ٢٧١٩٦ ] ٧ ـ وعنه ، عن محمد بن عبدالله بن زرارة ومحمد وأحمد ابني الحسن بن علي ، عن الحسن بن علي ، عن عبدالله بن بكير ، عن زرارة ، عن أبي جعفر عليه‌السلام ، أنه أراد أن يتزوج قال : فكره ذلك أبي فمضيت وتزوجتها حتى إذا كان بعد ذلك زرتها فنظرت فلم أر ما يعجبني ، فقمت لانصرف فبادرتني القائمة الباب لتغلقه ، فقلت : لا تغلقيه لك الذي تريدين ، فلما رجعت إلى أبي فأخبرته بالامر كيف كان ، فقال : إنه ليس لها عليك إلا النصف يعني نصف المهر ، وقال : إنك تزوجتها في ساعة حارة.[6]

مرد و زنی ازدواج کردند ولی زن مطابق میل مرد نیست. فقمت لانصرف، من (مرد) خواستم که بروم. مسئول درب اتاق آمد تا درب را قفل کند. گفتم درب را قفل نکن. کارهایت را انجام بده. همانطور که اتفاق افتاده بود تعریف کردم. إنه لیس لها علیک إلا النصف یعنی نصف المهر، فقط نصف مهر بر تو است. این عمل در ساعت بسیار گرمی محقق شده است. معلوم می‌شود که در ساعت بسیار گرم نباید عقد خوانده شود و کراهت دارد.