درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / مبحث صداق و مهریه / بررسی فروعات بحث (کیفیت جماع مثبت مهر / ادعا و انکار وطی)

گاهی بین زوجین اختلاف ایجاد می‌شود که آیا بعد از طلاق مرد باید تمام مهر یا نصف مهر را به زن بدهد؟ یکی از اختلافات ناشی از این بود که مرد وطی در دبر کرده نه وطی در قبل و زن را طلاق داده است. اینجا محل کلام بود که آیا وطئی هست که سبب شود، طلاق، بخشی از مهر را ساقط نکند یا خیر؟ به تعبیر دیگر آیا وطی در دبر هم وطی است تا اگر مرد طلاق داد زن تمام مهر را مالک شود یا وطی نیست؟

دلیل اول: ادعای اجماع شده که وطی در دبر وطی است، لذا مرد باید تمام مهر را به زن بدهد و با طلاق نیمی از مهر به مرد برنمی‌گردد.

دلیل دوم: لاخلاف بین اصحاب است که آنچه که موجب غسل شود، سبب می‌شود که مرد تمام مهر را بدهد و چون ادله وطی در دبر هم ثابت شده که موجب غسل است، پس باید بگوییم با وطی در دبر نصف مهر به مرد برنمی‌گردد.

دلیل سوم: کلمه مس در آیه قرآن است که می‌فرماید ﴿لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً ۚ وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ ۖ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ﴾[1] ، مس اطلاق دارد و اطلاقش شامل وطی در دبر هم می‌شود.

دلیل چهارم: بعضی از روایات موجود در مسئله با عناوینی مثل ادخال، ایقاع، وقاع، ایلاج و امثالهم است که آقایان می‌گویند این تعابیر اعم است و با وطی در دبر هم سازگار است و به اطلاقش شامل وطی در دبر هم می‌شود ولو بعضی‌ها گفته‌اند إذا التقی الختانان ناظر به اعم است، یعنی ختان فقط منحصر در قبل نیست و دبر را هم شامل می‌شود.

ما می‌گوییم إذا التقی الختانان انصافاً ناظر به قبل است ولی این جمله مفهوم ندارد که وطی در قبل تمام مهر را دارد اما وطی در دبر تمام مهر را ندارد و این جمله شرطیه که می‌گوید اگر ختانان التقا کردند تمام مهر واجب است، در مقام مفهوم نیست و ممکن است بگوییم این عناوین چندگانه (ادخال، ایقاع، وقاع، ایلاج و امثالهم) اعم از وطی در قبل و دبر نیستند بلکه به آنچه که در عالم خارج متعارف است (وطی در قبل) انصراف دارند.

در عروه می‌فرمایند عدم جواز ترک وطئ الزوجه اکثر من اربعه اشهر، وطی زن را در عقد دائم نمی‌شود بیشتر از 4 ماه به تأخیر انداخت. و فی کفایة الوطئ فی الدبر اشکال و کذا الادخال بدون انزال لانصراف الخبر إلی الوطئ المتعارف و هو مع الانزال، وطی در دبر اشکال است یعنی خیلی ثابت نیست که عناوین چندگانه ناظر به وطی در دبر هم باشد.

چه چیزی نصف مهر را برمی‌گرداند؟ چون زن با عقد مالک تمام مهر می‌شود و با وطی در دبر شک می‌کنیم که آیا نصف مهر به مرد برمی‌گردد یا خیر؟ الاصل عدم.

پس:

دلیل اول: عناوین چندگانه به وطی در دبر انصراف دارند. در این دلیل انصافاً احتمال انصراف هست.

دلیل دوم: روایات إذا التقی الختانان فقد وجب الغسل و المهر می‌گوید اگر ختانان (محل ختنه مرد و زن (محل ختنه زن در بخش قبل است)) با هم التقا و برخورد کردند. البته ما می‌گوییم دلیل این جمله مفهوم ندارد چون در اصول خواندیم که قید وارد مورد قالب مفهوم ندارد. ختان محل قبل مرد و زن و قید قالب است و چون غالباً مواقعه از این منطقه شکل می‌گیرد، لذا می‌گویند إذا التقی الختانان فقد وجب الغسل و المهر، اما قید وارد مورد قالب مفهوم ندارد. پس نمی‌شود از این دلیل استفاده کنیم که اگر ختان مرد با دبر زن التقا پیدا کرد، تمام مهر واجب نباشد. پس ما دلیل دوم را همراهی نمی‌کنیم.

دلیل سوم: لایوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج است. نکته این حدیث این است که فرج چیست؟ با مراجعه به کتاب‌های لغت می‌بینیم که فرج را از قبل و دبر اعم گرفتند، پس این دلیل به درد قائلان به اینکه اگر وطی در دبر بود تمام مهر بر ذمه مرد نیست، یعنی وطئی که سبب می‌شود که مرد تمام مهر را به زن بدهد، وطی در قبل است، نمی‌خورد و شاهد مطلب هم لایوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج است و فرج هم ناظر به قبل است، بنابراین وطی در دبر موجب تمام مهر نمی‌شود.

در مقام پاسخ می‌گوییم اینطور نیست چون کتاب‌هایی مثل قاموس المحیط فیروزآبادی، المصباح المنیر فیومی، المنجد صاحب المنجد، مجمع البحرین و امثالهم گفته‌اند فرج اعم است. تعبیر مرحوم سید مرتضی و مرحوم ابن ادریس این است که لاخلاف فیه بین اهل اللغه، بین اهل لغت در اینکه فرج اعم از قبل و دبر است، اختلافی نیست. پس لایوجب المهر إلا الوقاع فی الفرج به درد قائلان به مسئله نمی‌خورد.

آیه قرآن می‌فرماید ﴿و الذین هم لفروجهم حافظون﴾[2] و گفته‌اند فرج و دبر مطلق آلت رجولیت است. اگر کسی بگوید منظور از این آیه جلوی بدن است، نمی‌پذیریم بلکه همه از این آیه استفاده کردند که منظور این آیه هم قسمت جلو و هم قسمت پشت بدن مردها است. بنابراین این دلیل هم به درد آقایانی که گفتند وطی در دبر سبب می‌شود که تمام مهر به زن برسد، نمی‌خورد.

با توجه به این نکات ظاهراً اگر وطی در دبر هم صورت بگیرد، باید تمام مهر پرداخت شود نه اینکه در وطی در دبر نصف مهر باشد. ما می‌گوییم بنا بر احتیاط واجب در وطی در دبر تمام مهر واجب است.

آیت الله مکارم در انوار الفقاهه کتاب نکاح جلد 3 صفحه 225 تا صفحه 230 متعرض بحث ختان النساء به مناسبت إذا التقی الختانان شده‌اند. آیا زن هم ختان یا ختنه دارد یا خیر؟ ایشان می‌فرمایند روایات باب در اینجا مطلق است.

بعضی از روایات می‌گویند ختان مرئه سنت و مستحب نیست.

بعضی از روایات می‌گویند ختان مرئه مستحب است.

بعضی از روایات می‌گویند ختان مرئه برای نساء یک نحو کرامتی برای زن است.

ایشان می‌فرمایند از این روایات دلیلی که استحباب ختان زن را بفهماند، استفاده نمی‌شود. در ضمن در بعضی از روایات کلمه ختان نساء با کلمه خفض نساء به معنی ختان آمده است. و هذا کله فی جانب حکم المسئله، ایشان به سراغ اجماع و موضوع مسئله رفته‌اند که ختان النساء چگونه محقق می‌شود.

اولین فرع در اختلاف بین مرد و زن این است که اگر زن طلاق داده شد و مالک تمام مهر هم شده بود، آیا باید نصف مهر را به مرد برگرداند یا خیر؟ این بحث زمانی مطرح می‌شد که مواقعه بین مرد و زن فقط در دبر بود. اما اگر مواقعه در قبل بود، دعوایی نبود و یقیناً وقتی مرد طلاق داد باید تمام مهر را به زن بدهد.

دومین فرع، اختلاف بین مرد و زن اختلاف در اصل مطلب است. مرد می‌گوید من وطی در قبل نکردم و زن می‌گوید این کار واقع شده است. اثر فقهی آن این است که ادعای زن به انجام این کار این است که حالا که طلاق داد، زن مالک تمام مهر بوده و هست و لازم نیست نصف مهر را به مرد برگرداند. اما اگر وطی در قبل محقق نشده بود زن باید نصف مهر را به مرد برگرداند یا اگر مهر را نگرفته فقط باید نصف مهر را بگیرد. این اختلاف بیشتر زمانی اتفاق می‌افتد که زن و مرد در ایام عقد از هم طلاق می‌گیرند. گاهی مرد در ملاعبه‌های زمان عقد ادعا می‌کند که دخول- به معنای گفته شده- صورت نگرفته و زن ادعا می‌کند که این کار صورت گرفته است.

در اینجا قول زوج مقدم است چون دو اصطلاح مدعی (زوجه) و منکر (زوج) داریم. منکر کسی است که قولش با اصل موافق باشد و مدعی کسی است که مخالف اصل است. زمانی بوده که مواقعه واقع نشده بود و بعد از محرمیت هم مواقعه‌ای نبود پس قول مرد موافق با اصل عدم است و موافق با اصل در اصطلاح فقهی می‌شود منکر. و المنکر یقدم قوله مع یمینه، اگر مرد قسم خورد قولش در اینجا مقدم است.

سؤال: اگر مردی- که منکر تلقی می‌شود و می‌تواند قسم بخورد و قولش مقدم شود- حاضر به قسم خوردن نشد، حکمش چیست؟ گاهی شاهد قائل می‌شود. مثلاً زن‌ها ببینند که آیا با علائم و قرائنی که دارند، مواقعه صورت گرفته یا خیر. اگر توانستند کشف کنند قاضی حکم می‌دهد و مسئله تمام است. اما اگر مرد حاضر به قسم خوردن نشد نوبت به قسم خوردن زن می‌رسد چون مرد قسم را نکول می‌کند. اگر قسم خوردن زن به میان آمد، او قسم می‌خورد و حکم به نفع زن صادر می‌شود.

در اینجا مناقشه‌ای است که می‌گوید درست است که گفته‌اند البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر؛ اما این بینه (شاهد) فقط برای مدعی است و مرد نمی‌تواند بینه اقامه کند بلکه مرد در این قضیه حداکثر منکر است و نمی‌تواند به زن‌ها بگوید شما بررسی کنید که آیا مواقعه‌ای صورت گرفته یا خیر و بعد زن‌ها بگویند صورت نگرفته است پس مرد نمی‌تواند در عدم تحقق مواقعه بینه و شاهد بیاورد.

در مقام پاسخ می‌گوییم در حدیث البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر، خواستند جانب تسهیل امر را برای منکر (مرد) بیاورند نه اینکه مرد از اقامه شاهد منع شود و منکر گاهی بر عدم شاهد می‌آورد. مثلاً زن می‌گوید فلانی (مرد) متعرض من شد اگر مرد شاهد بیاورد که این امر محقق نشده، آیا شاهدش پذیرفته نمی‌شود؟ ما می‌گوییم محذوری ندارد. لذا در قضیه محل دعوا مرد هم می‌تواند انکار کند و با قسم قولش مقدم شود و هم می‌تواند بینه بیاورد.

اگر زن بر تحقق وطی بینه آورد و شاهدهایی گفتند که با توجه به معاینه این زن فهمیدیم که وطی محقق شده، در واقع این شهادت، با رؤیت بصر نیست بلکه شهادت با اختبار و امتحان و معاینه است. در اینجا اگر بگوییم مراد از شهادت فقط شهادت به تحقق است، این شهادت به درد زن می‌خورد اما به درد مرد نمی‌خورد اما اگر بگوییم مراد از شهادت، شهادت بر امری است که ادعا می‌شود، یعنی زن ادعای مواقعه و مرد ادعای عرفی عدم مواقعه را کرده‌اند، در اینجا شهادت در مورد هر دو کارآیی دارد.

ممکن است بگوییم زن می‌گوید من فقط قسم تو (مرد) را قبول می‌کنم چون اگر مرد بخواهد بر واقع نشدن مواقعه بینه قائم کند، زن باید اجازه بدهد که زن‌ها بدنش را معاینه کنند تا ثابت شود که مواقعه واقع شده یا خیر و زن می‌تواند بگوید من اجازه این کار را نمی‌دهم و به مرد بگوید حداکثر حق شما قسم خوردن است اما قسم نخورید- در حالیکه منکر اصطلاحی هم هستید- و بعد ادعا کنید که مواقعه واقع نشده و از زن‌ها بخواهید که معاینه کنند و زن بگوید اجازه معاینه بدنم را به غیر نمی‌دهم، این کار به نفع مرد قابل انجام نیست.

سؤال: آیا زن می‌تواند این کار را بکند؟ بله. مشاهده فرج زن توسط زن‌های دیگر حرام است به علاوه اینکه زن به خاطر حیا دچار مشقت می‌شود، مگر زنی که اینگونه نباشد. مرد می‌تواند انکارش را ثابت کند و قسم بخورد و اگر مطمئن بر مطلب است، باید قسم بخورد. پاسخ این است که اشکال ندارد. چطور می‌گوییم طبیب برای علاج می‌تواند نگاه کند؟ البته در فتاوا گفته‌اند اگر می‌تواند از آینه نگاه کند یا به زن بگوید ابتدا او عملیات را انجام دهد و امثالهم، بهتر است، اما طبیب در شرایط خاص می‌تواند این کار را بکند پس زن‌ها هم می‌توانند این کار را بکنند. اتفاقاً در بعضی از روایات باب هم عناوینی هست که ممکن است از آن عناوین جواز این نگاه بر زن‌ها را استفاده کنیم.

کتاب وسائل جلد 21 صفحه 216 کتاب النکاح ابواب العیوب و التدلیس باب 4 باب ثبوت عیوب المرئه الباطنه (صفت عیوب) بشهادة النساء.

روایت اول: [ ٢٦٩٣٠ ] ١ ـ محمد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد ومحمد بن علي بن محبوب جميعا ، عن أحمد بن محمد ، عن داود بن سرحان ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام ـ في حديث ـ قال : وإن كان بها ـ يعني المرأة ـ زمانة لا تراها الرجال اُجيزت شهادة النساء عليها.[3]

در بعضی از موارد گفته‌اند زن‌ها می‌توانند نگاه کنند.

روایت دوم: [ ٢٦٩٣١ ] ٢ ـ أحمد بن محمد بن عيسى في ( نوادره ) : عن ابن أبي عمير ، عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام ـ في حديث ـ أنه قال في رجل تزوج امرأة برصاء أو عمياء أو عرجاء ، قال : ترد على وليها ويرد على زوجها مهرها الذي زوجها عليه ، وإن كان بها ما لا يراه الرجال جازت شهادة النساء عليها.[4]

این از عیوب خاص است که مرد می‌تواند با آنها عقد را فسخ و ابطال کند. اگر عیوبی است که مرد نمی‌تواند ببیند؛ مثلاً استخوانی در محل خاص وجود دارد که مانع انعقاد مواقعه می‌شود. شهادت زن‌ها جایز است. یعنی علی القاعده زن‌ها باید رؤیت یا لمس کنند تا متوجه عیب شوند.

از بعضی از روایات استفاده می‌شود که زن‌ها در موارد خاص می‌توانند معاینه کنند و یکی از آن موارد خاص می‌تواند ما نحن فیه باشد.

قیاس در اینجا با طبیب فرق می‌کند. در مورد طبیب یک ضرورت حیاتی، جسمانی و امثالهم است اما در این مقوله ضرورت خاصی نیست و مرد هم راه حل دیگری داشته و می‌توانسته قسم بخورد اما نخورده، لذا احتیاطش در این است که وقتی مرد قسم نخورد و نکول از قسم کرد، نوبت به زن می‌رسد و اگر زن قسم خورد قولش در این قضیه مقدم می‌شود و معاینه در بعضی از موارد خاص می‌شود.

اما آیا اینجا هم جزء همان موارد است یا خیر؟ اول کلام است. اگر نصی داشتیم که از آن نص و دلیل استفاده می‌کردیم که در ما نحن فیه و در دعوای بین زن و مرد هم معاینه زن‌ها جایز بود، اشکالی نداشت ولی اول کلام است که چنین دلیلی پیدا نمی‌شود.