موضوع: فقه القضا/شرائط قاضی/ علم، اجتهاد، اعلمیت/ تحقیق مسأله

چهار سؤال شده است که سه تا از آن ها در یک راستا است و من همه را یک جا مطرح می کنم

یکی از آقایان سؤال کرده اند که شما می گویید مسأله ی ما عقلی عقلایی است، اگر عقلی عقلایی شد امضا می خواهد، عدم ردع باید احراز شود چون اگر ردع شده باشد از طرف شارع یا حتی احتمال ردع را بدهیم فایده ندارد لذا باید احراز شود که شارع امضا کرده است، شما از کجا امضای شارع را احراز کرده اید؟ درست است روایاتی که دلالت می کند بر اعتبار اجتهاد محکم نیست و شرطیت اجتهاد را ثابت نمی کند ولی لا اقل جلو احراز امضا را می گیرد و عدم ردع احراز نمی شود.

بزرگوار دیگری گفته است اصل در تشریع بر تعبد است از جمله در مسأله ی ما، خروج از این اصل دلیل می خواهد

یک بزرگواری هم گفته است شما می گویید در قضا هدف اجرای عدالت است، بدون حکم شارع (امضاءا یا تأسیسا) ما عدالت را نمی فهمیم، معنی عدالت را نمی فهمیم لذا در قرآن هم می فرماید:﴿لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط﴾ پس معلوم است اقامه ی قسط ارسال رسل می خواهد، انزال کتب می خواهد لذا نمی توانیم بگوییم که اقامه ی عدالت است پس عقلی عقلایی است.

اولا اگر مسأله عقلی شد امضا نمی خواهد؛ اگر عقلایی شد آن هم به شرطی که برنگردد به عقل، مسائل عقلایی اگر منشأ عقلی داشته باشد و عقلا بما هم عقلا بر آن وفاق کرده باشند امضا نمی خواهد چون برمی گردد به عقل مثلا عقلا اخذ به ظواهر می کنند، عقلا اخذ به اطمینان می کنند این ها بما هم عقلا است و نیاز به امضا ندارد لذا ما در فقه و عرف گفته ایم بناهای عقلا، تأسیسات خردمندان اگر با واکاوی یا پیشینه کاوی یا پسینه کاوی به عقل برگردد امضا نمی خواهد. پس اگر عقلی باشد هیچ کسی نگفته است که امضا می خواهد و اگر عقلایی باشد ما می گوییم که امضا نمی خواهد.

و اما این که بگوییم روایات ولو معتبر نیست اما جلو امضا را می گیرد، این مطلب را در بحث سوم که تحلیل محتوایی روایات است بیان می کنیم. اگر ما در بررسی روایات به چیزی برسیم که دلالت کند بر اعتبار اجتهاد بله. لذا این که روایات دلالت بر اجتهاد می کند یا نمی کند طلب شما اما همین جا خیال شما را راحت کنم که روایات چنین دلالتی ندارند. من هم در این بحث تنها نیستم و خیلی ها گفته اند که دلالت نمی کند. این که بگوییم جلو احراز امضا را می رساند درست نیست، باید چیزی باشد که ردع باشد، آن هم اگر بخواهد ردع یک سیره ی عقلایی محکم بکند رادع باید قوی باشد و حتی یک روایت صحیح هم نمی تواند ردع کند چون رادع باید در حد مردوع باشد. حتما در بین عقلا ملاک و معیار قضاوت عادله و فصل خصومت است و عقل و عقلا این را می گویند و اگر عقل و عقلا این را بگویند بر فرض چشم پوشی از جواب اول دلیلی نداریم بر اعتبار اجتهاد که بعد این را رادع حساب کنیم. اگر بگویید دلیل شما بر عقلی و عقلایی بودن مسأله چیست؟ در پاسخ به سؤال بعدی می آید.

گفته اند اصل تشریع است و تعبد، چه دلیلی بر خروج از تشریع و تعبد دارید؟ البته اصل بر تشریع است یک مطلب است و بر تعبد است یک مطلب دیگر است. چون همین جا هم که شارع امضا می کند تشریع است، تشریع تقسیم می شود به تأسیس و امضا. پس نگویید اصل بر تشریع است. گرچه ما همین را هم در فقه و مصلحت قبول نکردیم. ولی خیلی از علما قبول دارند و بیان کرده اند. اما چه کسی گفته است که اصل بر تعبد است؟ از استوانه های فن بیاورید که چنین اصلی را مطرح کرده باشند. بله در مثل عبادات اصل در تعبد است اما در معاملات بالمعنی الاعم اصل بر تعبد است و تفسیر ادله تعبد گونه؟! این بیان می خواهد. اگر تمام دنیا می گویند باید قاضی هر کسی که بهتر می تواند واقعه را بفهمد و احقاق حق کند است و او باید قاضی باشد ولی شارع بخواهد بگوید من عناصر دیگری را اضافه می کنم یا و عناصر دیگری را هم اضافه می کنم مثلا باید مجتهد هم باشد، قدرت استنباط احکام را از ادله ی تفصیلیه آن هم بعد از عصر ریزش و بارش که تقیه آمد، تعارض آمد، اصول خلق شد، مسأله درست شد باید یک مجتهدی باشد که از پس امتحان آقای نائینی و میرزا حبیب الله رشتی بر بیایند و بعد هم خارجا ببینیم این افراد ضعیف تر از کسانی هستند که بعدا خواهیم گفت که ما بعدا قائل می شویم، این بیان می خواهد و کجا بیان داریم؟ این که دوستمان گفتند اصل تشریع است و منظورشان این است که اصل تعبد است مطلب درستی نیست و ما قبول نداریم و نیاز به بیان دارد و ما بیان بر خلاف داریم. نامه ی مالک اشتر را بخوانید ببینید امام صفات قاضی را چه فرموده اند. گفته اند حلال زاده باشد؟ مجتهد باشد؟ مجتهد به این معنا که رد فروع به اصول کند که حالا بخواهد مجتهد باشد که خیلی سخت است و این همه ادله را بتواند با هم جمع کند و ... آیا این امور در روایت است؟ لذا بر خلاف دلیل داریم.

نکته ی بعد در مورد آن آیه ی سوره ی حدید است. در مورد آن باید بگوییم اگر منظورتان این است که عدالت تفسیرش به دست شارع است و ما در فهم عدالت هیچ فهمی نداریم این همان عقیده ی اشاعره است و شما بر طبق نظر آن ها حرف می زنید و ما قبول نداریم و می توانید کتاب های ما را ببینید البته هر جایی که شارع تصرف کرده است ما قبول می کنیم اما یعنی چه این حرف که عدالت یک مفهوم پسین دینی است و خود شارع باید تفسیر کند؟! و ما عقلمان هیچ چیزی درک نمی کند؟ شما در روش مفاهمه به دنبال یک روش جدیدی از شارع هستید یا می گویید شارع روش جدیدی ندارد، هر جا که دارد بسیار خب، ما قبول می کنیم مثلا گفته به قول عادل عمل کنید ( اگر بگوییم عقلایی نیست) اما اگر یک جایی شارع بیان ندارد باید عدالت را در فضای خودش معنا کرد. و آن آیه هم نمی خواهد بگوید شما عدالت را نمی فهمید و منِ شارع باید بیان کنم.

توجیه کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر فرمود: «ان المستفاد من الکتاب و السنة صحة الحکم بالحق و العدل و القسط من کل مؤمن» آن چه از قرآن و روایات و سنت (حتی سنت رفتاری معصوم) استفاده می شود این است که حکم به حق و عدل و قسط صحیح یعنی نافذ است از هر مؤمنی که می خواهد باشد و لازم نیست حتما از مجتهد باشد. این حرف تقریبا همان حرفی است که ما می زنیم. و این عبارت من کل مؤمن را باید بگوییم منظور ایشان هر مؤمن فاضل است نه هر مؤمنی ولو عامی و بی سواد باشد و منظور ایشان هم همین است اگر چه ممکن است عبارت بهانه به دست برخی که می خواهند اشکال بگیرند بدهد.

اگر بگوییم صاحب جواهر می خواهد بگوید آیات قرآن اطلاق دارد یا آن روایاتی که قاضی را تقسیم می کرد به چهار قسم اطلاق دارد، اشکال آقای آخوند بر آن وارد است که آیه در مقام بیان این جهت نیست و به نظرم خود ما هم دو سال پیش هم که به مناسبتی این کلام را نقل کردیم به دنبال آقای آخوند رفتیم و گفتیم که آیات اطلاق ندارد و واقعا آیات در مقام بیان شرائط قاضی نیست. درست است که آیه می گوید حکم باید به حق باشد اما در این مقام نیست که از چه کسی باید باشد. اطلاق ندارد و یکی از شرائط تمسک به اطلاق این است که گوینده از آن جهتی که ما می خواهیم تمسک به اطلاق کنیم در مقام بیان باشد و آیه در مقام بیان این جهت نیست. ولی من معتقدم این نسبت به متن جواهر درست نیست و این بد فهمی است. ایشان ندارد که آیات اطلاق دارد. ایشان می خواهد بگوید ما وقتی خدمت قرآن و روایات می رویم می فهمیم آن چه برای خدای قرآن و روایات اصالت دارد صحت حکم به حق است، آن که مهم است این است وقتی همه ی آیات، همه ی روایات را کنار هم می گذاریم در یک تعاضد حلقوی (جالب این است که خود ایشان تعبیر تعاضد را دارد) قاطع می شویم که معیار این است. ای کاش گفته بود عقل هم همین اقتضا را دارد، عقلا هم همین کار را می کنند. بله اگر کسی رسما کلمه ی اطلاق را به کار ببرد مثل آقای خویی که فرمود : لاطلاق عدة من الآیات، تعدادی از آیات اطلاق دارد که در قاضی تحکیم اجتهاد شرط نیست که ما می گفتیم اگر آیات اطلاق دارد در قاضی منصوب هم اطلاق دارد. بله اگر کسی تعبیر اطلاق کند اشکال وارد است ولی بر جواهر وارد نیست و حرف جواهر حرف دقیقی است و اگر هم ما قبلا رد کرده ایم الآن تأیید می کنیم. نگویید اگر اطلاق ندارد پس این را از کجا به دست می آورید پاسخ می دهیم از مجموع ادله، از نامه ی امیرالمؤمنین به مالک اشتر بالاتر از مقبوله ی ابن حنظله، از معتبره ی ابوخدیجه.

امر سوم: تحلیل محتوایی روایات مرتبط مثل مقبوله ی ابن حنظله

یک روایت طرفداران اعتبار اجتهاد در قاضی از آن استفاده کرده اند اعتبار اجتهاد را، همان روایت را یک فقیه دیگر استفاده کرده است عدم اعتبار را و چون کل حزب بما لدیهم فرحون است هر دو استفاده کرده اند. من از هر طرف یک مورد را می آوردم. بهترین بیان و مفصل ترین بیان از طرفداران اجتهاد که می گویند از روایت به دست می آید آقای نائینی است. ایشان می گوید: روایت ابن حنظله و ابوخدیجه دلالت می کنند بر این که قاضی باید عرف احکامنا بعد می گوید قوله علیه السلام عرف احکامنا شامل علم مقلد نمی شود، شامل علم مجتهد می شود یعنی به مجتهد می توانیم بگوییم العارف به احکام امام صادق ع ولی به مقلد نمی توانیم بگوییم العارف باحکام امام صادق ع. برای این که مجتهد چه حکم واقعی را بفهمد مثل جایی که ساده باشد و یقین داشته باشد یا جایی که از طریق ظنون خاصه سواء علم نفس الحکم الواقعی مثال خوبش آن جایی است که از امام بشنود یا از طریق معتبر برسد مثل مجتهدهای الآن می توانیم بگوییم که عارف بالحکم الشرعی یا عارف باحکام الائمه ولی در مقلد نمی توانیم بگوییم عارف باحکام شرعی اگر بگویید می توانیم بگوییم چون وقتی عارف شد به نظر مجتهد، نظر مجتهد هم که به دلیل تقلید نازل منزله ی حکم امام معصوم ع است می توانیم بگوییم که مقلد هم عارف بالحکم الشرعی منتهی با واسطه، تنزیلا و با سبب نه بدون واسطه پس در مجتهد بالمباشره می گوییم عرف احکام ائمه را و در مقلد با واسطه می گوییم یعنی عرف احکام مجتهدی را که حرفش حجت است پس با واسطه می توانیم به او هم بگوییم ایشان می گوید اشکالی ندارد این را بگویید ولی امام صادقی که در مقبوله ی ابن حنظله یا در معتبره ی ابوخدیجه قید کرده اند عرف احکامنا نظر به هر دو که نداشتند، اگر بگویید چه اشکالی دارد می گوییم استعمال در دو معنا است. یکی عرف احکامنا مباشرة یکی عرف احکامنا بالتسبیب، نمی شود در یک عبارت هر دو را اراده کرده باشند. عبارت ایشان این است:

«فلیس علمه بالحکم الشرعی فی عرض علم المجتهد به بل فی طوله فلا یمکن ان یشمل علمهما قوله ع عرف احکامنا» یا در یک روایت دیگر بود که: «یعرف شیئا من قضایانا» اگر می توانستیم یک جامع درست کنیم می گفتیم در جامع استعمال استفاده شده است اما نمی توانیم «لأن نسبة علم احدهما بالحکم نظیر نسبة مباشریة در مجتهد و نسبة علم الاخر نسبة تسبیبیة و لیس بینهما جامع» پس باید یکی اراده شده باشد و اگر هم بخواهد هر دو کافی باشد دو دلیل می خواهیم بعد یک مثال می زند می گوید نمی توانیم بگوییم بنی الامیر و العسکر المدینة مثلا بغداد در زمان منصور دوانیقی ساخته شده است نمی توانیم بگوییم منصور و لشکریان منصور بغداد را ساختند در حالی که منصور بالتسبیب بود، کارگزاران و کارگران مباشرة بوده لذا در این جا باید دو بار بگوییم بنی الامیر بغداد، بنی لشکریان امیر بغداد را، این جا هم وقتی امام می فرمایند عرف احکامنا دو بار باید بگویند پس یکی را شامل می شود و قطعا علم مجتهد را می گیرد پس علم مقلد را نمی گیرد.

این ها حرف آقای نائینی است که می خواهد با این تشبثات ثابت کند که این دو روایت دلالت می کند بر اعتبار اجتهاد. کلام ایشان ادامه دارد ولی در مقابل ایشان آقای خوانساری است، صاحب جواهر است که می گوید:

ایشان روایت ابوخدیجه را می آورد (شیئا من قضایانا) و می گوید: «بناءا علی ارادة الاعم من المجتهد منه» بنابر این که اعم از مجتهد اراده شده از این عبارت امام یعنی هم علم مقلد هم علم مجتهد. بعد می گوید: بل لعل ذلک اولی من الاحکام الاجتهادیة الظنیة، برخی از اوقات اگر از طریق تقلید باشد اولی است از احکام اجتهادی ظنی که برخی از مجتهدین دارند.

این جا جای داوری است، بنده می گویم شک نکنید در عدم صحة برداشت اجتهاد از این عبارات. حالا چه کلام جواهر کامل باشد و چه نباشد، کاری نداریم، چون اولا، ثانیا، ثالثا انشاءالله درس فردا.