موضوع: فقه القضا

بحث ما راجع به تحلیل اصل عدم ولایت احد علی احد است. گفتیم همه ی فقها در طول تاریخ از کتاب الطهاره تا دیات هر جا مناسبت شده این اصل را آورده اند ولی در هیچ کجا من ندیده ام که یک بحث فقیهانه ای راجع به تحلیل این بحث بشود که آیا اصل عملی است، اصل عقلی است یا ... . دیروز گفتیم که می شود این اصل را به استصحاب برگرداند.

تحلیل دوم: سیره انگاری اصل عدم ولایت احد علی احد

ما خیلی اوقات اصل می گوییم و منظورمان همان اصل عملی است که واقعا شک داریم مثل اصل استصحاب، اصل برائت و ... . این اصل ها مختص به ما هم نیست مثل این که اصل برائت را همه ی فیلسوفان حقوق دارند و می گویند اصل بر برائت متهم است تا این که جرمش ثابت شود. ولی گاهی می گویند: اصل بر پذیرش اقرار است. آیا اصل پذیرش اقرار یک اصل عملی است یا یکی از امارات قانونی است لذا همه ی لوازمش هم مترتب می شود. پس هر دو را اصل می نامند ولی یکی اصل عملی است که مخصوص شک است و دیگری اماره ی قانونی است که گمان می آورد حتی اگر گمان بر خلافش باشد به آن توجه نمی کنند چون اصل است.

ما یک اصل عموم و اصل اطلاق داریم که از اصول عملیه نیست بلکه اصولی است که عقلا دارند و شارع مقدس هم پذیرفته است و به آن ها امارات گفته می شود و همه ی لوازمش حجت است و گمان بر خلافش هم ضرر نمی زند.

اگر به اصل عدم ولایت یک حالت سیره و بنای عقلا بدهیم می شود اماره و بحث بعدی این می شود که لوازمش چه چیزهایی است.

آیا می شود اصل عدم ولایت را به صورت اماره مطرح کنیم؟

می توانیم این طور بگوییم: تمام عقلا قبل از اسلام بعد از اسلام مسلمان و غیر مسلمان اگر یک جا بخواهند به یک نفر ولایت بدهند می گویند باید جعل شود مثلا آن قانون گزاری که قبولش دارند (نهاد معتبر) این حق را بدهد. یعنی بنای عقلا بر این است که اصل عدم ولایت است و قانون گزار معتبر باید جعل کند. اگر به اصل عدم ولایت این طور نگاه کنیم می شود اماره چون آن را برگرداندیم به سیره ی عقلا و سیره ی عقلا هم اگر متصل به عصر معصوم برسد (بنابر نظر مشهور نه نظر خود ما) و معصوم سکوت کند حجت می شود. این سیره هم از آن سیره هایی است که از همان صدر اسلام بوده است و ما خیالمان راحت است که به امضای شارع رسیده است چون از همان صدر اسلام بوده است. اگر اینطور نگاه بشود این اصل عدم ولایت می شود مثل اصل ظهور، اصل عموم، اصل اطلاق، اصل عدم نقل در الفاظ. اگر ما در نقل یک لفظ از معنایی به معنای دیگر شک کنیم اصل عدم نقل جاری می کنیم. برخی فکر کرده اند این اصل استصحاب قهقری است در حالی که اصل عدم نقل بالاتر از استصحاب است و یک اصل عقلایی است. پس خیلی باید حواسمان باشد که بین اصول عقلایی که پشتش سیره است و اماره است با اصول عملیه اشتباه نکنیم. اصل عدم ولایت اگر گفتیم همچین اصلی است نه استصحاب خیلی تأثیر دارد. استصحاب را برخی قبول ندارند )خود ما هم استصحاب را در شبهات حکیه معتبر ندانستیم) ولی اگر اصل عقلایی شد دیگر این اختلافات تأثیری بر آن ندارد. یک اثر دیگرش هم این است که امارات تمام لوازمش بار می شود حتی آثار عادی و عقلی و آثار شرعی مترتب بر آنها هم بار می شود بر خلاف اصل عملی.

اگر گفتیم اصل عدم ولایت اماره است دیگر نمی توانیم به محض شک به این اصل تمسک کنیم. نهایتا باید بنای عقلا را در آن مورد ببینیم و نمی توانیم سریع قدر متیقن بگیریم و از آن استفاده کنیم چنانکه قدرمتیقن گیری اش هم باید ببینیم نتیجه اش چه می شود. مثلا اگر گفتیم اصل عدم ولایت سیره است نه اصل عملی طبق نظر آقایان سیره دلیل لبی است و باید قدر متیقن بگیریم و اگر قدر متیقن بگیریم. قدر متیقن بگیریم یعنی جریان این اصل را فقط در قدر متیقن ها بگیریم نه در آن مواردی که شک داریم. مثلا اگر یک دیوانه می خواهد قضاوت کند بگوییم دیوانه که قضاوت ندارد، اصل عدم ولایت جاری است اما اگر یک زن می خواهد قضاوت کند و ما شک داریم که زن مشمول این اصل هست یا نه دیگر نمی توانیم در حق او از این اصل استفاده کنیم بر عکس در آنجا این اصل می رود کنار و باید ببینیم دلیلی بر منع قضاوت زن داریم یا نه. یا اگر یک غیر مجتهد می خواهد قضاوت کند اگر گفتیم اصل عدم ولایت یک اصل عقلایی است و قدر متیقن هم باید بگیریم حالا اگر شک کردیم که یک طلبه ی فاضل غیر مجتهد می تواند قضاوت کند یا نه دیگر نمی توانیم از این اصل استفاده کنیم و بگوییم طلبه ی فاضل غیر مجتهد نمی تواند قضاوت کند چون بنا است در اصول عقلایی قدر متیقن بگیریم و قدر متیقن گرفتن از این اصول شرائط قاضی را سبک می کند (اگر سیره بگیریم ولی اگر استصحاب بگیریم هرجا که شک کنیم استصحاب می کنیم این اصل را) در حالی که علما می خواهند با این اصل شرائط را سنگین کنند و این شاید قرینه باشد بر این که ذهن علما بر این بوده که این اصل استصحاب است.

نکته ی دیگر این که اگر اصل عقلایی شد نباید محیط عقلا را در نظر نگیریم. باید ببینیم در محیط عقلا چه کاری می کنند. (گاهی بزرگان ما یک چیزی را می گویند عقلایی است ولی لوازمش را بار نمی کنند) مثلا اگر گفتیم اصل عدم ولایت داریم و بعد بحثمان رسید به این که باید حلال زاده باشد یا نه؟ زن می تواند قاضی باشد یا نه؟ زن می تواند وکیل، رئیس مجلس و ... باشد یا نه؟ حق نداریم در وقتی که عقلا زنان توانا را هم در قوه ی قضائیه می برند هم در پست های حساس سیاسی می برند بگوییم اصل عدم ولایت است در حالی که فرض کردید که این اصل عقلایی است و این یک سیره است.

مثال دیگر: علما می گویند اصل ظهور و اصل عموم از اصول عقلایی است و بعد می گویند حتی اگر گمان بر خلافش هم دارید اصل را جاری کنید. ما گفتیم اگر این ها اصل عقلایی است باید ببینیم عقلا همین کار را انجام می دهند یا نه؟ مخصوصا در امور مهمه (مسائل دینی هم از امور مهمه است) مثلا در امور مهمه عقلا متعبد به اصل ظهور می شوند ولو گمان به خلاف دارند؟ این در امور مهمه ما که در امور غیر مهمه هم می گوییم متعبد به اصل ظهور نمی شوند بلکه متوقف می شوند و سؤال می پرسند. پس اگر گفتیم این اصل از اصول عقلایی است باید ببینیم عقلا تا کجا به این اصل متعبد می شوند.

در این جا هم اگر می خواهید بگویید این اصل از اصول عقلایی است باید به لوازمش هم ملتزم شد. ثمره ی این بحث هم این می شود که اگر واقعا از باب مثال عقلا قضاوت زن را قبول ندارند این را می آوریم در محیط شرع، می گوییم سیره ی عقلا است، به آن تمسک می کنیم و به وسیله ی آن رفع شک می کنیم ولی اگر برای عقلا جنسیت در قضاوت مطرح نیست (ممکن است خود زن ها استقبال نکنند ولی برای عقلا جنسیت مطرح نیست) دیگر نمی توانیم به این اصل تمسک کنیم.

پس این اصل را مطرح کردیم. گفتیم استقبال خوبی از این اصل شده. و بعد برای آن دو تحلیل بیان کردیم. ولی ما می خواهیم یک بار دیگر بازخوانی کنیم. این بحث خیلی مهم است و در فقه سیاسی این بحث خیلی به کار ما می آید.

یک صحبتی یکی از علمای لبنان دارد. آقای محمد مهدی شمس الدین از علما و رئیس مجلس لبنان بود و یک مقدار هم رگه های روشنفکری داشت. ایشان می گوید: ما اصل عدم ولایت احد را قبول داریم منتهی دیگران از این اصل استفاده کرده اند که شرائط قاضی، حاکم، ولی میت و ... را زیاد کنند ولی من از این اصل می خواهم استفاده کنم برای این که بگویم: ما می دانیم که بالاخره از این اصل افرادی خارج شده اند ولو محدود (مثلا در باب قضا کسی که به قول آقای خویی سیزده شرط را دارد) و اگر شک کنیم که کسی که از این اصل خارج شده است به صورت مطلق خارج شده است یا با قید خاص باید بگوییم که به صورت مطلق خارج شده است چون برائت از قید خاص جاری می شود. ما می دانیم که از اصل عدم ولایت در وقتی که شک داریم زن هم می تواند قاضی باشد یا نه؟ زن هم می تواند ولی فقیه باشد یا نه؟ زن هم می تواند مرجع تقلید باشد یا نه؟ شک می کنیم انسان به قید مذکر بودن خارج شده است یا انسان مطلق خارج شده است (لا بشرط) انسان به قید مذکر بودن، قید زائد دارد و انسان مطلق قید زائد ندارد، یقین داریم خارج شده نسبت به قید شک داریم و شما در اصول می گویید اگر شک داشتیم در قید برائت جاری می کنیم لذا ما برائت جاری می کنیم و می گوییم انسان خارج شده است.

ترجمه ی عبارت ایشان: «شک در این وجود دارد که آیا نوع انسان بدون قید مرد یا زن بودن از اصل اولی عدم ولایت خارج شده یا اینکه آن که از تحت این اصل خارج می شود انسان به شرط مرد بودن است در این صورت به خاطر تحقق ارکان برائت با شک در اعتبار قید زائد در این خصوص برائت جاری می شود.»

مثال دیگر: می دانیم که بعد از حمد یک سوره ی دیگر باید بخوانیم ولی نمی دانیم که حتما باید سوره دیگر با قید سوره ی توحید بودن یا مطلق سوره در این جا علما می گویند شک در قید زائد داریم برائت جاری می کنیم.

مثال دیگر: می دانیم که از این اصل قضاوت مجتهد خارج شده است اما نمی دانیم باید مجتهد باشد با قید اجتهاد یا قید اجتهاد لازم نیست. نسبت به این قید برائت جاری می کنیم.

مغالطه ی این سخن این است که ایشان در تطبیق اشتباه می کند. ما در اصول یک قاعده داریم که اگر ما یک اصل عام داشتیم بعد از این اصل عام یک سری چیزها خارج شد اگر شک در مقدار خارج بکنیم و هیچ قرینه ای هم نداشته باشیم باید قدر متیقن را بگیریم. مثلا گفت اکرم العلما بعد می دانیم که فلاسفه خارج شدند و شک می کنیم که عرفا هم خارج شده اند یا نه قاعده می گوید قدر متیقن بگیر فلاسفه را خارج کن و بگو من دلیلی بر خروج عرفا پیدا نکردم.

ما اصل عدم ولایت داریم و می دانیم قدر متیقن مرد خارج شده (مردی که شرائط دیگر را هم دارد) از تحت این اصل خارج شده است اما نمی دانیم مرد و زن خارج شده یا فقط مرد؟ ما اینجا باید مقدار خارج را نگاه کنیم نه این که از خودمان لفظ (مطلق انسان، انسان بشرط مرد بودن) بسازیم. اگر اصل عدم ولایت را قبول داریم باید ببینیم از این اصل چقدر خارج شده است. اشتباه ایشان این است که آمده است یک لفظ انتزاعی درست کرده و گفته نمی دانم خارج مطلق انسان است یا با قید مرد بودن. فکر کرده انسان با قید مرد بودن اکثر است و انسان اقل است در حالی که باید در دامنه ی خارج را نگاه کرد. مطلق انسان بیشتر خارج می کند. خارج را باید نگاه کرد نه عنوان تراشی، بگوییم مطلق انسان حداقل است انسان به قید مرد بودن اکثر در حالی که بر عکس است.